La formulazione “al netto delle successive modifiche” continua a generare incertezza tra le stazioni appaltanti, perché non è immediato stabilire se il tetto del 15% per i lavori e del 10% per servizi e forniture vada riferito alla singola modifica oppure all’insieme delle varianti incardinate nel comma 3; l’analisi ricostruisce il dato letterale, lo mette a confronto con l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 e affronta il nodo pratico delle variazioni in aumento e in diminuzione, fino al peso della scelta sul direttore dei lavori e sul RUP.
Nel caso delle varianti ai sensi dell’ art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, la quota del 15% del contratto iniziale per lavori e del 10% per servizi e forniture, deve essere rispettata per ogni singola modifica contrattuale o in termini complessivi sommando tutte?
In altre parole, come dobbiamo interpretare la frase di norma: “in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche.”?
Il dubbio di partenza e il richiamo testuale dell’art. 120, comma 3
Per analizzare il tema non possiamo che partire dal richiamare per pronto uso il disposto normativo.
Art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifica dei contratti in corso di esecuzione” – Testo in vigore dal: 01/04/2023
“3. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto dal comma 1, senza necessità di una nuova procedura, sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all’articolo 14;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori; in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche.”
Perché il comma 3 non si confonde con il comma 2 dell’art. 120
La questione è centrale nell’interpretazione e gestione operativa dell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 e si differenzia totalmente, anticipiamo la risposta, dall’art. 120, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.
Art. 120, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 – “Modifica dei contratti in corso di esecuzione” – Testo in vigore dal: 01/04/2023
“2. Nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), il contratto può essere modificato solo se l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, la limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non eludono l’applicazione del codice.”
Il punto di riferimento per il calcolo è il medesimo, ovvero il “valore iniziale del contratto” e rimane “fisso ed invariabile”, per usare una terminologia nota al tema del “corpo” e dell’ “offerta”, ma il contesto operativo è completamente diverso.
Limiti quantitativi e libertà qualitative, dall’eredità della Legge n. 109/1994 al D.Lgs. n. 163/2006
L’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, ci concede delle libertà dal punto di vista delle modifiche contrattuali non richiamando delle fattispecie specifiche ma imponendoci solo dei limiti quantitativi:
- “le soglie fissate all’articolo 14”;
- “il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori”.
In realtà a cappello di tutto resta la frase “nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate”, che impone anche una valutazione di tipo qualitativo della variazione.
In questa fattispecie possono rientrare pienamente i temi dell’ “imprevisto” ma anche di alcune migliorie funzionali ed in questo secondo caso la mente va direttamente, in una sorta di analogia, all’art. 25, comma 3, secondo periodo, della Legge n. 109/1994 ed all’art. 132, comma 3, secondo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006, ovvero quella variazioni a cura del RUP (il richiamo esplicito della norma è alla stazione appaltante), nel limite del 5% dell’ “importo originario del contratto” per aspetti funzionali ma che comunque dovevano rispondere ad un requisito di imprevedibilità.
In quel caso il valore del 5% poteva essere applicato ad ogni singola variante, seppur il punto di calcolo rimaneva il contratto iniziale, ma il contesto operativo era più stringente perché legato a due definizioni qualitative ben precise:
- “finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità”;
- “siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili”.
Oggi il legislatore ha aperto le maglie qualitative, fermo restando la non alterazione contrattuale, ma ha imposto un tetto globale da non superare.
La formulazione letterale che disorienta e cosa significa davvero «al netto delle successive modifiche»
Ma ripartiamo dalla domanda: questo 15% del valore iniziale del contratto, per lavori e del 10% per servizi e forniture, vale per ogni singola variante oppure complessivamente?
È evidente che la risposta sta nella frase: “in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche”.
Anche se l’intento complessivo risulta abbastanza chiaro, la definizione letterale a mio avviso è un po’ fuorviante.
Infatti, se la traduciamo in questo modo: “in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto senza/meno le successive modifiche”.
Infatti, se operiamo alcuni banali calcoli numerici, considerando con C il valore del contratto originario e con 1°, 2° e 3°, il valore per esempio di tre modifiche in questa fattispecie, ci accorgiamo che il risultato dell’operazione ci fa tornare da dove siamo partiti.
(C+1°+2°+3°)-(1°+2°+3°)=C
Se fossi stato il legislatore avrei scritto in questo modo: “in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla somma delle stesse”.
1°+2°+3°
oppure:
“in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto di quello iniziale”.
(C+1°+2°+3°)-C=1°+2°+3°
Un precedente che pesa nel ragionamento: l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016
A ben vedere però sembra che talvolta al legislatore piaccia complicarsi e complicarci la vita perché una dizione simile a quella da me indicata era già contenuta nell’art. 106, comma 3, lettera b), terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016.
Art. 106, comma 3, lettera b), terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 – “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia” – Testo in vigore dal: 19/04/2016 al: 30/06/2023
“2. …
b) … In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. …”
Ora fermo restando che l’interpretazione logica sembra quella in linea con il D.Lgs. n. 50/2016, perché quella letterale del D.Lgs. n. 36/2023 ci riporterebbe al valore di contratto iniziale, il che non avrebbe molto senso, sarebbe il caso che un chiarimento venisse fornito o per confermare o per indicare un’interpretazione alternativa che non emerge così chiaramente.
La lettura preferibile: il tetto riferito alla somma delle modifiche e non alla singola variante
Pertanto, alla luce delle considerazioni sopra esposte, possiamo dire che l’interpretazione a nostro avviso più corretta e direi anche preminente, dovuta anche ad un’interpretazione sistematica della norma è che il limite di valore del 15% del contratto iniziale per quanto riguarda i lavori ed il 10% sempre dello stesso riferimento per quanto attiene ai servizi e forniture, non è riferito alla singola modifica contrattuale ma alla somma delle stesse, chiaramente incardinate in questa fattispecie.
Una seconda domanda nata in aula: variazione algebrica -A+B o valore assoluto A+B?
Arrivati a questo punto ci sovviene però un’altra domanda molto interessante, che in realtà mi è stata posta durante un corso di formazione.
Supponiamo di avere due modifiche contrattuali ed entrambe vengano incardinate nell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, la prima con una variazione in diminuzione del -A del valore iniziale del contratto, quindi in diminuzione, e la seconda con una variazione in addizione del +B sempre dello stesso riferimento, la variazione complessiva che dobbiamo considerare è -A+B o in valore assoluto A+B?
La domanda non è peregrina perché quando si parla di variazioni ci si riferisce generalmente sia a modifiche in più che in meno, in quanto le alterazioni contrattuali non sono necessariamente condizionate da importi suppletivi, potendo anche somme in detrazione variare gli equilibri interni del contratto, in particolare in termini di categorie SOA ma anche di categorie omogenee.
Infatti, se guardiamo con attenzione l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 la terminologia utilizzata è la seguente: “modificati” e “al di sotto di entrambi i seguenti valori”.
Nel caso dell’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, il dato normativo sembrerebbe essere orientato più verso una valutazione algebrica, netta e suppletiva della modifica e non in valore assoluto.
Questo per alcuni elementi:
- stiamo parlando di varianti che generalmente sono in aggiunta;
- perché se dovessimo guardare anche la variazione in negativo ci troveremmo di fronte ad un contratto già rideterminato in diminuzione e soprattutto perché altrimenti dovremmo sempre valutare le variazioni in negativo anche quando nella loro aggregazione il risultato finale sarebbe una modifica in positivo e quindi in aggiunta.
Quindi si ritiene che la modifica complessiva da considerare sia:
-A+B
e non:
A+B
Le cautele operative tra modifiche reali, categorie SOA e valutazione qualitativa
Tuttavia, ci sono tre precisazioni importanti:
- la modifica deve essere reale e sostanziale, ovvero non artificiosa; il caso inverso porterebbe ad un’elusione della norma perché chiudendo una modifica in negativo diminuisco la variazione complessiva;
- se la diminuzione e l’aumento riguardano lavorazioni diverse che alterano significativamente l’equilibrio contrattuale, abbiamo detto specialmente in riferimento alle categorie SOA e le categorie omogenee, la stazione appaltante potrebbe comunque valutare la modifica come sostanziale ai sensi dell’art. 120, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023; quindi, cautelativamente valutarla in termini assoluti.
- occorre sempre guardare anche l’aspetto qualitativo della modifica, non solo quantitativo.
Il punto centrale è che l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, non usa il concetto di “cumulo in valore assoluto delle movimentazioni economiche”, ma parla di “valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche”. Questa formulazione porta a considerare il contratto come una risultante progressivamente modificata.
Diversamente, qualunque combinazione di assestamenti fisiologici, anche compensativi, farebbe rapidamente superare la soglia del 15% del valore iniziale del contratto in caso di lavori e del 10% dello stesso per quanto riguarda i servizi e le forniture, svuotando di fatto la funzione di elasticità che l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 nel paradigma intende consentire.
Attenzione però a un aspetto pratico-interpretativo importante, ovvero alcune stazioni appaltanti, per prudenza contabile o timore elusivo, potrebbero comunque monitorare anche il “movimentato lordo” delle varianti (quindi A+B).
Ma questa è più una cautela amministrativa che una conclusione direttamente imposta dal testo normativo.
Quindi, sul piano strettamente giuridico-letterale, nel caso esemplificato, l’interpretazione più coerente è:
-A+B
Su chi ricade la responsabilità della scelta, dal direttore dei lavori al RUP
Pertanto, forse è proprio il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione, nel caso di servizi e di forniture, che deve essere sicuro e certo della sussistenza della modifica proposta, anche se poi in definitiva tale valutazione è nelle mani del RUP.
FONTI Marco Abram “LavoriPubblici.it”