Il quinto d’obbligo previsto dall’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023 può essere utilizzato anche negli affidamenti diretti. Il chiarimento più rilevante riguarda però il valore stimato dell’appalto: il possibile incremento del 20% deve essere considerato fin dalla fase di programmazione e può incidere sulla scelta della procedura di affidamento
Il quinto d’obbligo può essere applicato anche negli affidamenti diretti? È necessario prevederlo espressamente nella determina di affidamento?
E come deve essere calcolato il valore dell’appalto ai fini dell’art. 14 del Codice dei contratti pubblici?
Quinto d’obbligo negli affidamenti diretti: il chiarimento del MIT
A rispondere sul punto è stato il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nel parere n. 4199 pubblicato sul Servizio Supporto Giuridico, con un importante chiarimento operativo sull’applicazione dell’art. 120, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 negli affidamenti diretti.
La questione assume particolare rilevanza per le stazioni appaltanti che, soprattutto negli affidamenti di modesto importo, si trovano frequentemente nella necessità di incrementare le prestazioni contrattuali senza dover avviare una nuova procedura di affidamento.
Il quesito: il quinto d’obbligo può applicarsi agli affidamenti diretti?
Come specificato nell’istanza, l’art. 120, comma 9, del Codice dei contratti pubblici prevede che la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo contrattuale, a condizione che tale facoltà sia prevista nei documenti di gara.
Il riferimento ai “documenti di gara” ha generato dubbi interpretativi circa la possibilità di applicare l’istituto negli affidamenti diretti, procedura nella quale normalmente non sono presenti né un bando né un disciplinare di gara.
Il quesito chiedeva, pertanto, di chiarire se il quinto d’obbligo possa trovare applicazione anche negli affidamenti diretti, quali atti debbano contenere la relativa previsione e se il valore del quinto debba essere considerato nel calcolo del valore stimato dell’appalto.
La risposta del MIT: il quinto d’obbligo è ammesso anche senza gara
Il Ministero ha fornito una risposta netta, affermando che l’istituto disciplinato dall’art. 120, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 è applicabile anche agli affidamenti diretti.
Secondo il Supporto Giuridico, la circostanza che la norma faccia riferimento ai documenti di gara non comporta alcuna esclusione degli affidamenti diretti dall’ambito di applicazione dell’istituto.
La possibilità di modificare quantitativamente le prestazioni contrattuali entro il limite del 20% costituisce, infatti, uno strumento generale di gestione del contratto, utilizzabile anche nelle procedure semplificate, purché la relativa facoltà sia stata prevista dalla stazione appaltante prima della conclusione dell’affidamento.
Il rapporto tra quinto d’obbligo e valore stimato dell’appalto
L’aspetto più significativo del chiarimento riguarda però il collegamento tra il quinto d’obbligo e il calcolo del valore dell’appalto.
Il MIT richiama, infatti, l’ art. 14 del Codice dei contratti pubblici, secondo cui il valore stimato dell’appalto deve essere determinato sulla base dell’importo massimo complessivamente pagabile.
Di conseguenza, qualora la stazione appaltante intenda riservarsi la facoltà di applicare il quinto d’obbligo, il relativo importo deve essere computato fin dall’origine nel valore stimato della procedura.
In termini pratici, ciò significa che il valore da assumere ai fini dell’art. 14 non coincide con il solo importo inizialmente affidato, ma deve comprendere anche l’eventuale incremento massimo del 20%.
Ciò significa che il cosiddetto “sesto quinto” deve essere considerato già nella fase di programmazione e determinazione dell’importo dell’affidamento.
Come impostare correttamente l’affidamento diretto
Sebbene il parere non affronti espressamente il tema della documentazione da predisporre, dalla risposta ministeriale emergono alcune indicazioni operative di particolare interesse.
In primo luogo, la facoltà di esercitare il quinto d’obbligo dovrebbe risultare chiaramente dagli atti che disciplinano l’affidamento, così da rendere noto all’operatore economico il possibile incremento quantitativo delle prestazioni.
Ne consegue che la previsione dovrebbe essere inserita almeno nella decisione di contrarre o nella determina di affidamento; nella richiesta di preventivo o nella lettera di invito, ove predisposta; nello schema contrattuale o nelle condizioni di affidamento.
Tale impostazione appare coerente con il principio di trasparenza e con l’esigenza di rendere pienamente conoscibili all’operatore economico tutte le condizioni economiche e prestazionali del rapporto contrattuale.
Le indicazioni per le stazioni appaltanti quando il quinto d’obbligo può incidere sulla procedura di affidamento
Il chiarimento fornito dal MIT assume particolare rilievo per le amministrazioni che ricorrono frequentemente agli affidamenti diretti.
La possibilità di applicare il quinto d’obbligo consente, infatti, di gestire esigenze sopravvenute senza dover necessariamente avviare una nuova procedura di affidamento, garantendo maggiore flessibilità nell’esecuzione del contratto.
Tuttavia, la condizione essenziale è che la stazione appaltante manifesti tale facoltà sin dalla fase di affidamento e che il relativo valore sia computato nel calcolo dell’importo massimo stimato dell’appalto ai sensi dell’art. 14 del Codice dei contratti pubblici.
Particolare attenzione dovrà essere prestata nei casi in cui l’inclusione del quinto d’obbligo comporti il superamento delle soglie economiche che consentono il ricorso all’affidamento diretto o che incidano sulle modalità di scelta del contraente.
Uno strumento quindi utilizzabile anche nelle procedure semplificate di affidamento diretto, ma che richiede una corretta programmazione preventiva e una puntuale valorizzazione economica già nella fase di progettazione dell’affidamento.
FONTI Francesca Isgro’, Claudio Costantino, Andrea Raffiti “LavoriPubblici.it”