Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra artt. 10 e 70 del D.Lgs. n. 36/2023, spiegando quando la difformità dell’offerta rispetto alla documentazione di gara determina l’inammissibilità prevista dal Codice
Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce alla stazione appaltante di escludere un operatore economico che non rispetta una prescrizione contenuta nel disciplinare di gara?
Quando un’offerta può essere considerata difforme rispetto alla documentazione di gara? E fino a che punto l’amministrazione può ritenere illegittima una clausola della propria lex specialis e decidere di non applicarla?
Sono interrogativi che assumono particolare rilievo dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 che, se da un lato sancisce, all’art. 10, il principio di tassatività delle cause di esclusione, dall’altro, all’art. 70, comma 4, lett. a), stabilisce che sono inammissibili le offerte non conformi ai documenti di gara.
Sul coordinamento tra queste due disposizioni è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 25 giugno 2026, n. 5102, precisando che dichiarare inammissibile un’offerta che non rispetta una prescrizione della lex specialis non significa automaticamente introdurre una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal Codice. La risposta dipende infatti dal fatto che tale conseguenza trovi già fondamento nelle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
Offerta non conforme ai documenti di gara: quando scatta l’inammissibilità
La controversia all’esame di Palazzo Spada riguarda una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento sismico di un impianto sportivo, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In particolare, il disciplinare di gara prevedeva che il cronoprogramma con la relazione sulla gestione della commessa fosse inserito nella busta contenente l’offerta economico-temporale, qualificando tale adempimento come richiesto a pena di esclusione.
Uno dei concorrenti aveva invece inserito il documento nella busta tecnica. Per tale ragione il seggio di gara ne aveva inizialmente disposto l’esclusione. Nel prosieguo della procedura, tuttavia, la Commissione aveva ritenuto che quella clausola fosse nulla per manifesta contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione e che, proprio per questo motivo, potesse essere disapplicata, riammettendo il concorrente e proponendone l’aggiudicazione.
Il secondo classificato ha impugnato tale decisione sostenendo che la stazione appaltante non potesse ignorare una clausola della lex specialis regolarmente inserita nel disciplinare.
Il TAR Calabria aveva accolto questa impostazione, annullando l’aggiudicazione. La vicenda è quindi approdata davanti al Consiglio di Stato.
Art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023: come si coordina il principio di tassatività con la documentazione di gara
Il primo motivo di appello ruota attorno all’interpretazione dell’ art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023.
Secondo il raggruppamento appellante, la previsione del disciplinare relativa al cronoprogramma avrebbe introdotto una causa di esclusione non prevista dal Codice. La prescrizione, infatti, riguarderebbe esclusivamente le modalità di presentazione dell’offerta e non un requisito essenziale della stessa; di conseguenza, la Commissione avrebbe correttamente ritenuto di poter disapplicare quella clausola.
La questione consisteva quindi nello stabilire se quella previsione del disciplinare introducesse realmente una causa di esclusione atipica oppure trovasse già copertura nel Codice dei contratti pubblici.
Art. 70 del D.Lgs. n. 36/2023: quando l’offerta non conforme diventa inammissibile
La risposta viene individuata nell’ art. 70, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui sono inammissibili le offerte non conformi ai documenti di gara.
Secondo il Collegio, la clausola del disciplinare non introduce una nuova causa di esclusione, ma richiama una fattispecie già disciplinata dal Codice.
Il cronoprogramma costituiva infatti un documento essenziale dell’offerta economico-temporale, espressamente richiesto dalla lex specialis. La sua mancata produzione nella busta prescritta determinava quindi una difformità rispetto alla documentazione di gara, con la conseguente applicazione della disciplina prevista dall’art. 70.
In questa prospettiva, il principio di tassatività non viene violato, poiché l’inammissibilità dell’offerta trova direttamente fondamento nella disciplina codicistica e non in una scelta discrezionale della stazione appaltante.
Proprio per questo nella sentenza trova spazio anche il principio di autoresponsabilità, ricordando che gli operatori economici sopportano le conseguenze derivanti da omissioni o errori nella predisposizione dell’offerta quando le prescrizioni della documentazione di gara risultano univoche.
Il cronoprogramma come elemento essenziale dell’offerta economico-temporale
Uno degli aspetti centrali della decisione riguarda la natura del cronoprogramma.
L’appellante sosteneva che si trattasse di una prescrizione meramente formale, concernente esclusivamente la collocazione materiale del documento all’interno della busta economica.
Il Collegio giunge invece alla conclusione opposta: l’art. 18 del disciplinare inseriva espressamente il cronoprogramma con la relazione sulla gestione della commessa tra i documenti richiesti a pena di esclusione, qualificandolo come parte integrante dell’offerta economico-temporale.
Per questa ragione il documento costituiva un elemento essenziale dell’offerta e neppure la produzione del medesimo documento in una diversa busta avrebbe potuto avere efficacia sanante, poiché la violazione riguardava il mancato rispetto delle prescrizioni contenute nella lex specialis.
Lex specialis e principio di autovincolo: la stazione appaltante non può disapplicare il disciplinare
Esclusa la dedotta violazione del principio di tassatività, il Consiglio di Stato affronta un secondo profilo della controversia, relativo al comportamento della stazione appaltante.
La Commissione di gara aveva infatti ritenuto che la clausola fosse incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione e, per tale ragione, aveva deciso di non applicarla, riammettendo il concorrente precedentemente escluso.
Una scelta che Palazzo Spada non ha condiviso. La sentenza richiama il consolidato orientamento secondo cui le prescrizioni contenute nella lex specialis vincolano non soltanto gli operatori economici, ma anche l’amministrazione che le ha predisposte. Una volta approvate le regole della procedura, la stazione appaltante è tenuta a rispettarle fino a quando non vengano eventualmente rimosse attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento.
Se ritiene che una clausola del disciplinare sia effettivamente illegittima, l’amministrazione può esercitare il potere di autotutela, ricorrendone i presupposti. Non può invece modificarne gli effetti nel corso della gara mediante una semplice scelta interpretativa.
La decisione contiene, inoltre, un’importante precisazione sulla natura giuridica del bando di gara. Il Consiglio di Stato ricorda infatti che il bando, a differenza dei regolamenti, non costituisce una fonte normativa, ma un atto amministrativo generale. Per questo motivo non può essere disapplicato dall’amministrazione, ma resta vincolante fino all’eventuale esercizio dei poteri di autotutela.
Cronoprogramma nella busta tecnica e divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica
L’appellante sosteneva che il cronoprogramma dovesse essere considerato un elemento dell’offerta tecnica e che, in ogni caso, il suo inserimento nella relativa busta non fosse idoneo a influenzare il giudizio della Commissione.
Anche questa censura è stata respinta: i giudici osservano che il documento inserito nella busta tecnica riportava il ribasso temporale offerto, indicando che l’esecuzione dei lavori sarebbe avvenuta in 380 giorni, con una riduzione di 70 giorni rispetto ai 450 giorni previsti dalla documentazione di gara. Il cronoprogramma illustrava inoltre i criteri utilizzati per determinare il fabbisogno di manodopera, facendo riferimento al costo orario dei lavoratori, al numero degli addetti e alle ore lavorative giornaliere.
Secondo il Collegio, tali informazioni consentivano di conoscere anticipatamente elementi significativi dell’offerta economica, con il rischio di incidere sulla successiva valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
Sul punto, il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui anche il ribasso temporale, al pari del prezzo, costituisce un elemento di carattere economico e, pertanto, non deve essere conosciuto nella fase dedicata alla valutazione dell’offerta tecnica.
Tassatività delle cause di esclusione e offerta non conforme: le conseguenze operative
L’appello è stato respinto, con la conseguente conferma della sentenza del TAR Calabria che aveva annullato l’aggiudicazione.
Attraverso una lettura coordinata degli artt. 10 e 70 del D.Lgs. n. 36/2023, il Consiglio di Stato chiarisce che il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce di dichiarare inammissibile un’offerta quando la difformità rispetto alla documentazione di gara rientra nella fattispecie disciplinata dall’art. 70, comma 4, lett. a).
Non solo: una prescrizione contenuta nella lex specialis non diventa illegittima per il solo fatto di prevedere l’esclusione del concorrente. Occorre verificare se essa trovi effettivo fondamento nelle disposizioni del Codice dei contratti pubblici. Quando ciò avviene, la relativa inosservanza può determinare l’inammissibilità dell’offerta.
La decisione richiama inoltre le stazioni appaltanti a un rigoroso rispetto delle regole che esse stesse hanno fissato. Eventuali errori contenuti nella documentazione di gara non possono essere corretti durante lo svolgimento della procedura mediante la semplice disapplicazione delle clausole ritenute illegittime, ma richiedono il ricorso agli strumenti di autotutela previsti dall’ordinamento.
La pronuncia rappresenta quindi un importante richiamo anche per gli operatori economici, chiamati a prestare la massima attenzione nella predisposizione dell’offerta. Quando la documentazione di gara individua determinati documenti come elementi essenziali dell’offerta economico-temporale, la loro omissione o la loro presentazione con modalità difformi rispetto alle prescrizioni della lex specialis può comportare l’inammissibilità dell’offerta, in applicazione dell’art. 70 del D.Lgs. n. 36/2023.
FONTI “LavoriPubblici.it”