Secondo appuntamento con il focus in tre puntate sulle questioni più controverse della fase finale delle procedure
Uno dei principi consolidati in fase di valutazione delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello della netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica: primo tema che affronteremo in questo secondo articolo dedicato alle corrette procedure di aggiudicazione.
Il divieto di commistione tra offerte tecnica e economica
Il principio indicato si traduce nel così detto divieto di commistione e si sostanza nella necessità che la valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione giudicatrice avvenga senza conoscere i contenuti dell’offerta economica, per evitare ogni possibile influenza nel primo giudizio, necessariamente connotato da ampi margini di discrezionalità. La ratio ultima del principio e del relativo divieto è dunque quella di garantire la segretezza dell’offerta economica fino a quando non si sia esaurita la fase di valutazione dell’offerta tecnica. A tal fine, è necessario evitare che quest’ultima contenga elementi tali che consentano di determinare la misura dell’offerta economica.
Proprio in relazione a tale aspetto l’evoluzione giurisprudenziale si è da tempo orientata per un’interpretazione funzionale e non meramente formalistica, diretta cioè ad applicare il principio non in termini rigidi e assoluti ma flessibili e relativi.
Gli orientamenti giurisprudenziali che si sono andati affermando nel tempo – e che mantengono la loro validità anche in relazione alla disciplina dettata dal Dlg. 36/2023 – hanno infatti chiarito che il divieto di commistione deve essere interpretato in senso relativo, con un’analisi che deve tenere conto delle caratteristiche del caso concreto.
In questo senso il divieto non deve essere inteso in senso totalizzante e indiscriminato, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’offerta, e ciò anche in considerazione dell’insussistenza di una norma di legge che vieti l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica.
Nello specifico, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione anche economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara.
In sostanza, è ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni specifici elementi economici, resi necessari dalla migliore definizione degli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica, cioè l’esatta misura del prezzo offerto.
In questo contesto, anche nella giurisprudenza più recente è stato affermato che il divieto di commistione va valutato con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l’anticipata conoscenza di un elemento dell’offerta economica già nell’ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta (tra le più recenti, Consiglio di Stato sez. V, 10 giugno 2025, n. 5006).
Così, nell’interpretare il divieto di commistione e il suo corretto ambito di applicazione va operata un’analisi sulle concrete modalità in cui si è manifestata la discrezionalità tecnica nell’attività valutativa della commissione giudicatrice. Il relativo esercizio deve considerarsi proporzionato e ragionevole – e quindi legittimo – qualora gli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica non siano comunque tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza (Consiglio di Stato sez. VII, 1 luglio 2024, n. 5789).
Per esemplificare, è stata ritenuta non confliggente con il divieto di commistione l’allegazione in sede di offerta tecnica del computo metrico estimativo attinente esclusivamente alle lavorazioni migliorative non incluse nell’elenco prezzi di progetto.
Infatti, se il bando richiede o permette soluzioni migliorative, la loro esposizione richiede necessariamente l’indicazione di analisi di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi, apparendo inevitabile che l’offerta tecnica contenga alcuni elementi di rilievo economico. Il che, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due componenti dell’offerta e del relativo divieto di commistione (Consiglio di Stato sez. V, 6 marzo 2026, n. 1834).
In maniera ancora più estensiva, anche se con riferimento a un profilo diverso, si è espresso il Tar Calabria, 2 febbraio 2024, n. 87, secondo cui anche l’integrale anticipazione del contenuto dell’offerta tecnica nella busta “virtuale” contenente la documentazione amministrativa non comporta di per sè la violazione del divieto di commistione.
Tale divieto trae infatti fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione nei soli casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.
Pericolo che secondo il giudice amministrativo non sussisterebbe nel caso di specie in quanto non risulta che il file contenente l’offerta tecnica (per mero errore materiale inserito nella busta virtuale della documentazione amministrativa) recasse elementi propri dell’offerta economica e fosse, per questo, idoneo a condizionare, sia pure potenzialmente, la valutazione discrezionale dell’offerta tecnica.
La commissione giudicatrice
Nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa riveste un ruolo centrale il ruolo e la funzione della commissione giudicatrice. Alla stessa è dedicato il solo articolo 93 del Dlgs 36/2023, che si limita a indicare che la sua nomina deve avvenire dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte che la stessa può svolgere, su richiesta del Rup, anche attività di supporto per la verifica di anomalia.
Inoltre, la disposizione contiene alcune previsioni in merito alla sua composizione e una norma specifica – e innovativa rispetto al passato regime – in materia di incompatibilità dei suoi componenti.
A fronte di questa scarna disciplina legislativa, numerosi sono stati gli interventi giurisprudenziali che hanno meglio definito il concreto funzionamento della commissione giudicatrice specie in relazione a due profili: la composizione, anche con riferimento al regime di incompatibilità e le modalità di svolgimento dell’attività valutativa.
La composizione
La norma fondamentale è quella contenuta al comma 3 dell’articolo 93, secondo cui la regola è che la commissione sia composta da dipendenti della stazione appaltante o delle amministrazioni beneficiarie dell’intervento, in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali.
Come deroga alla regola generale, è altresì previsto che in mancanza di adeguate professionalità in organico, la stazione appaltante può scegliere il presidente e i singoli componenti della commissione anche tra funzionari di altre amministrazioni e, in caso di documentata indisponibilità, tra professionisti esterni. E’ infine esplicitamente previsto, con disposizione innovativa, che della commissione giudicatrice può far parte il Rup.
Questa disciplina deve essere integrata con la previsione dell’articolo 51 che, relativamente agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, precisa che alla commissione può partecipare il Rup, anche in qualità di presidente.
Sotto quest’ultimo profilo è stato chiarito che, nonostante la previsione normativa indichi la possibilità che il Rup assuma il ruolo di presidente della commissione solo per gli appalti sotto soglia, si deve ritenere che la stessa sia ammissibile anche per gli appalti sopra soglia.
In questo senso si è espressa in primo luogo l’Anac nella Delibera n. 89 dell’11 marzo 2025, in cui l’Autorità ha sancito il principio secondo cui, se in possesso del necessario inquadramento giuridico e di adeguate competenze professionali, non ci sono ragioni per non consentire che anche nelle procedure di affidamento di contratti sopra soglia, il Rup possa ricoprire il ruolo di Presidente.
Questo principio aveva in precedenza trovato accoglimento anche da parte dei giudici amministrativi (Tar Liguria, Sez. I, 29 agosto 2024, n. 600 e Cons. Stato, Sez. V, Ord. 28 ottobre 2024, n. 4016). In particolare nell’Ordinanza del Consiglio di Stato si legge che la previsione normativa del comma 3 dell’articolo 93, secondo cui il Rup può “far parte” della commissione giudicatrice, non può essere interpretata in senso restrittivo e non esclude quindi che egli possa farne parte anche in qualità di presidente. Ciò anche alla luce della chiara indicazione contenuta nell’articolo 51 relativamente agli appalti sotto soglia, che espressamente stabilisce che il Rup può far parte della commissione giudicatrice “anche in qualità di presidente”, non comprendendosi la ragione per la quale tale possibilità debba ritenersi ammessa unicamente negli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, e non anche in quelli di importo ad esse superiore.
Lo stesso Consiglio di Stato ha peraltro precisato che negli appalti sotto soglia il Rup può far parte della commissione anche se non riveste la qualifica di dirigente, secondo quanto consentito dalla previsione derogatoria che a tal fine ha esplicitamente modificato l’art. 107, c. 3, lett. a) del D.lgs. 267/2000 (TU degli enti locali). Al contrario negli appalti sopra soglia, dove non opera la deroga espressamente introdotta dal legislatore, il Rup può certamente far parte della commissione – anche in qualità di presidente – ma a condizione che sia dirigente.
Particolarmente significative sono le indicazioni che arrivano dalla giurisprudenza amministrativa in merito ai criteri di scelta dei componenti della commissione in relazione alle loro specifiche competenze.
Emblematica in questo senso è la pronuncia del Tar Lombardia, Sez. I, 2 febbraio 2023, n. 6, emanata nella vigenza del D.lgs. 50/2006 ma i cui principi mantengono la loro validità anche in relazione alla disciplina del Dlgs 36. Il giudice amministrativo ha affermato che il requisito richiesto dalla norma – all’epoca l’articolo 77, comma 1, D.lgs. 50, oggi articolo 93, comma 2 del D.lgs. 36 – ovverosia che i commissari siano esperti del settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, deve essere inteso in modo coerente con la pluralità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.
È quindi necessario che le professionalità espresse dalla commissione nel suo complesso siano idonee a valutare tanto le esigenze dell’amministrazione che i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali i criteri valutativi siano destinati ad incidere.
Non è tuttavia necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni (in termini analoghi si era espresso anche il T.A.R. Campania, Sez. III, sentenza n. 3687/2022).
Sempre in tema di composizione della commissione di gara, va segnalata una pronuncia relativamente recente del Consiglio di Stato, Sez. V, 16 maggio 2025, n. 4196, secondo cui la nomina dei componenti della commissione può essere impugnata dal concorrente che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni valutative della stessa, diviene effettiva la lesione della sfera giuridica dell’interessato. Infatti, prima di quel momento la lesione non può dirsi né certa né attuale, ben potendo la commissione giudicatrice, la cui legittima composizione è messa in dubbio dal concorrente, valutare favorevolmente la sua offerta, con la conseguenza che l’eventuale composizione illegittima della stessa, in quanto atto endoprocedimentale, non produce alcun effetto lesivo nei suoi confronti.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”