Per il Tar Lazio una previsione simile è in contrasto con la tassatività delle cause di espulsione dalla procedura
L’obbligo di sopralluogo non può essere previsto nel bando a pena di esclusione in quanto ciò si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività previsto dal Dlgs n. 36/2023. Le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente. Con questa motivazione il Tar Lazio (con la sentenza n.909/2026) aggiunge un nuovo capitolo al contrasto giurisprudenziale in merito all’obbligo di sopralluogo, discostandosi in parte e adottando un’interpretazione più restrittiva, rispetto a quanto affermato da ultimo dal Tar Sicilia, Catania, sez.IV, n. 1422/2026, la cui notizia è stata pubblicata in questo giornale a maggio.
Il fatto
È stata indetta una procedura ristretta, sopra soglia, per l’affidamento del servizio mensa obbligatoria il cui capitolato d’oneri prevedeva l’obbligo per i concorrenti, a pena di esclusione, di effettuare un sopralluogo, da richiedere entro un data e un orario prestabilito. Il concorrente, escluso dalla gara in ragione del mancato sopralluogo, richiesto tardivamente, ricorreva dinnanzi al Tar.
La decisione
Il Collegio, in primis ribadisce che la previsione di un termine perentorio per richiedere, a pena di esclusione, il sopralluogo, si pone in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione previste negli artt. 94 e 95 del Dlgs n. 36/2023. Secondo la giurisprudenza l’obbligo del sopralluogo ha un ruolo sostanziale, non meramente formale, e consente ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente all’appalto. Sotto la vigenza del vecchio codice, la previsione aveva la finalità di consentire che gli operatori interessati potessero prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte, senza farne derivarne effetti espulsivi automatici. La ratio di tale disposizione era quella di tutelare la massima partecipazione alle gare e rispettare il divieto di non aggravamento del procedimento ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l’azione amministrativa.
Con l’entrata in vigore del Dlgs n. 36/2023 la giurisprudenza ha affermato piùà volte che la mancata effettuazione del sopralluogo non può essere posta come causa di esclusione, in quanto ciò violerebbe il principio di tassatività delle stesse. Nella sentenza di cui ci occupiamo oggi, i giudici ribadiscono che nessuna disposizione del nuovo codice prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta e la previsione dell’art. 92, co. 1 del Dlgs. n. 36/2023 dev’essere intesa come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara rispetto agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta.
Ad avviso dei giudici laziali tale opzione ermeneutica è coerente con il principio di accesso al mercato previsto dall’art. 3 del codice che costituisce il criterio primario per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni contenute nel decreto. È opportuno ricordare, prosegue il Collegio, che nel nuovo codice il principio di tassatività ha una valenza ed un ambito applicativo più stringente rispetto al vecchio codice e ciò è desumibile sia dalla collocazione del principio di tassatività tra i principi generali del nuovo codice (a differenza del codice previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito della disciplina concernente i requisiti di ordine speciale).
Di conseguenza, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente. Nello stesso senso va riguardato il tenore letterale dell’art. 10 del codice che, nel ribadire espressamente la valenza necessariamente etero-integrativa delle cause di esclusione previste dagli artt. 94 e 95, attribuisce ad esse i requisiti di tassatività ed esclusività tanto che le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
In considerazione di ciò, il Collegio ritiene che nella vigenza del Dlgs n. 36/2023 il sopralluogo non possa essere previsto dalla stazione appaltante come adempimento a pena di esclusione dalla gara. Pertanto, il ricorso dev’essere accolto
FONTI Silvana Siddi “Edilizia & Territorio”