Nel caso di dialogo competitivo l’ente concedente deve successivamente pubblicare un bando. Stop al diritto di prelazione e a qualunque forma di criterio premiale per il promotore
La nuova soluzione legislativa in materia di project financing prova a superare le problematiche sorte a seguito della nota sentenza della Corte di Giustizia UE del 5 febbraio 2026 che ha dichiarato il diritto di prelazione a favore del promotore contrario alla normativa comunitaria. L’articolo, inizialmente inserito nella bozza del decreto Pa all’esame del Consiglio dei ministri, è stato stralciato per problemi di copertura/bollinatura. Il testo è comunque pronto e ha già ottenuto l’ok della commissione Ue, ma se ne riparlerà a settembre.
L’intervento del legislatore nazionale opera su due piani: la disciplina transitoria, diretta a regolare il destino delle procedure in corso e la disciplina a regime, cioè le regole da applicare per le future procedure da avviare.
La disciplina transitoria
Le norme transitorie vengono dettate attraverso la riscrittura dell’articolo 6 – bis dell’Allegato I.7 del D.lgs. 36/2023, originariamente dedicato a definire i contenuti del progetto di fattibilità nel project financing e ridenominato “Studio di fattibilità per la finanza di progetto”.
Mentre i primi due commi indicano i contenuti dello studio di fattibilità presentato dal promotore con riferimento rispettivamente alla concessione di lavori (comma 1) e di servizi (comma 2), la disciplina transitoria è contenuta nei commi successivi.
L’elemento centrale di tale disciplina è il disconoscimento del diritto di prelazione anche per le procedure in corso, secondo modalità diversamente articolate.
Viene in primo luogo delimitato l’ambito di applicazione delle norme transitorie: le stesse riguardano i procedimenti di finanza di progetto in corso, cioè le procedure avviate nella vigenza dell’articolo 193 del D.lgs. 36 nella sua versione originaria o nel testo modificato dal D.lgs. 209/2024 (Decreto correttivo).
Le procedure che vengono in rilievo sono quindi quelle per le quali è stata presentata una proposta da parte del promotore (project financing a iniziativa privata) ovvero l’ente concedente ha pubblicato l’avviso per sollecitare la presentazione di proposte (project financing a iniziativa pubblica), ma per le quali non è ancora intervenuto il provvedimento di aggiudicazione.
Rispetto a queste procedure il legislatore delinea una duplice modalità di intervento da parte dell’ente concedente.
La prima – che appare quella da perseguire in via ordinaria – si differenzia a seconda se, alla data di pubblicazione delle disposizioni transitorie, l’ente concedente ha già pubblicato un bando di gara (si deve ritenere il bando con cui viene messa a gara la proposta del promotore).
Se la pubblicazione del bando non è ancora avvenuta la stessa deve essere disposta senza prevedere il diritto di prelazione a favore del promotore.
Se invece il bando è già stato pubblicato, l’ente concedente deve emanare un provvedimento di annullamento d’ufficio delle clausole che prevedono il diritto di prelazione, eventualmente disponendo la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte. Quest’ultima previsione, che è indicata come eventuale, appare in realtà estremamente opportuna, poiché tutti i concorrenti – e in particolar modo il promotore – dovrebbero essere messi nelle condizioni di decidere se hanno ancora interesse o meno a confermare la loro partecipazione alla gara.
Il provvedimento di annullamento d’ufficio è soggetto alle forme di pubblicità previste dall’articolo 85, comma 5, secondo periodo, e cioè esclusivamente in via digitale sul sito istituzionale dell’ente concedente.
In entrambi i casi indicati in cui il diritto di prelazione viene eliminato – o in quanto non indicato nel bando ancora da pubblicare o in quanto annullato con apposito provvedimento che interviene bando già pubblicato – vengono dettate anche nuove regole per la determinazione dell’importo delle spese da riconoscere al promotore non aggiudicatario per la predisposizione della proposta. La disciplina attuale prevede infatti che l’importo da riconoscere al promotore è quello relativo alle spese desumibili dal progetto di fattibilità posto a base di gara, nel limite del 2,5% del valore dell’investimento. La disciplina introdotta, fermo restando il suddetto limite del 2,5, introduce criteri predefiniti per il calcolo dell’importo, rinviando ai parametri previsti per l’attività di progettazione, di cui all’allegato I.13 del D.lgs. 36. Inoltre, l’importo così calcolato può essere decurtato di una percentuale di sconto, in considerazione dell’effettivo apporto fornito dal promotore nella definizione del progetto di fattibilità posto a base di gara.
La seconda opzione di intervento riconosciuta in capo all’ente concedente si sostanzia nell’esercizio del potere di revoca degli atti della procedura, qualunque sia lo stato di avanzamento della stessa. Si tratta della revoca per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, che devono essere valutati tenendo presente lo stato di avanzamento della procedura, la complessità del progetto e le relative istanze istruttorie, nonché il principio del risultato.
In questo caso è prevista la liquidazione di un indennizzo a favore del promotore, ma esclusivamente nel caso in cui l’ente concedente abbia già approvato il progetto di fattibilità da porre a base di gara (nel casi di procedura avviata prima del Decreto correttivo) ovvero adottato il provvedimento di conclusione della valutazione della proposta del promotore (nel caso di procedura avviata successivamente al Decreto correttivo).
Ai fini della determinazione dell’indennizzo, si adottano i medesimi parametri descritti in precedenza.
Va infine segnalata la disposizione contenuta nell’ultimo comma. Oltre a prevedere uno stanziamento di bilancio per far fronte agli indennizzi da riconoscere ai promotori, è infatti disposto che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in collaborazione con le associazioni rappresentative degli enti territoriali, adotti misure di supporto agli enti concedenti per fornire indicazioni operative e orientamenti nell’interpretazione ed attuazione delle disposizioni transitorie.
Va peraltro chiarito che quest’ultima previsione, per quanto dettata da ragioni di opportunità, non impedisce agli enti concedenti di agire anche prima dell’emanazione di tali misure.
La disciplina a regime
La disciplina a regime viene introdotta attraverso una parziale riscrittura dell’articolo 193 del D.lgs. 36.
In particolare, restano sostanzialmente immutate le previsioni del primi quattro commi relative alla eventuale preliminare manifestazione di interesse, alla presentazione di proposte da parte dei privati e alla successiva valutazione di interesse pubblico delle stesse da parte dell’ente concedente.
Il nucleo delle novità è invece contenuto nei commi 5 e seguenti e si fonda sostanzialmente su due direttrici: l’eliminazione del diritto di prelazione in capo al promotore e l’individuazione in via alternativa di due distinte procedure concorrenziali (procedura competitiva con negoziazione e dialogo competitivo) per l’affidamento dell’intervento tramite concessione.
Nello specifico, una volta verificato l’interesse pubblico della proposta, l’ente concedente pubblica un avviso di preinformazione ai sensi dell’articolo 81 del D.lgs. 36 ai fini del successivo svolgimento di una procedura competitiva con negoziazione o di un dialogo competitivo.
Nel caso in cui l’ente concedente scelga l’opzione della procedura competitiva con negoziazione, l’avviso di preinformazione vale già come indizione della gara. Tuttavia a tal fine deve contenere una serie di informazioni, secondo quanto successivamente precisato.
Nel caso di dialogo competitivo invece l’ente concedente deve successivamente pubblicare un bando. In questo caso, l’avviso di preinformazione deve contenere:
– il termine, commisurato alla complessità dell’intervento e comunque non inferiore a sessanta giorni, per la presentazione di eventuali ulteriori proposte afferenti al medesimo intervento;
– la data presunta di pubblicazione del bando;
– criteri chiari, oggettivi, non discriminatori e connessi all’oggetto dell’intervento per la selezione in forma comparativa delle proposte pervenute, da utilizzare ai fini dell’individuazione dello studio di fattibilità da porre a base di gara.
Vi sono poi ulteriori informazioni che devono essere fornite dall’ente concedente ai fini dello svolgimento della procedura competitiva. Tali informazioni devono essere contenute:
– nell’avviso di preinformazione, se si procede tramite procedura competitiva con negoziazione;
– nel bando che avvia il dialogo competitivo, nell’ipotesi in cui si proceda con lo stesso.
Le informazioni da fornire sono le seguenti:
– il contenuto dello studio di fattibilità prescelto e posto a base di gara;
– il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione, commisurato alla complessità dell’intervento, e comunque non inferiore a sessanta giorni dalla data di pubblicazione dell’avviso o del bando;
– il criterio di aggiudicazione sulla base dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo;
– i criteri di valutazione delle offerte tecniche nonché i criteri di aggiudicazione premiali volti a valorizzare, in relazione alla specifica tipologia di lavoro o servizio, l’apporto di ciascuna offerta agli obiettivi di innovazione, sostenibilità, sviluppo,, digitalizzazione;
– i criteri di remunerazione delle spese progettuali sostenute dai concorrenti non aggiudicatari che abbiano presentato l’offerta finale, rimborsabili entro il limite complessivo del 3 per cento del valore dell’investimento come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara. L’ente concedente determina l’importo da corrispondere a ciascuno dei concorrenti non aggiudicatari applicando i parametri previsti per le spese di progettazione una percentuale di sconto, definita secondo criteri di proporzionalità, in considerazione dell’apporto innovativo di ciascuna offerta.
Sulla base di queste informazioni si svolge la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo. Secondo il meccanismo tipico di queste tipologie di procedure, le stesse si svolgono per fasi successive. In ogni fase l’ente concedente può richiedere ai concorrenti integrazioni dello studio di fattibilità presentato, nel rispetto dei criteri di proporzionalità e ragionevolezza.
La finalità ultima delle fasi successive è quella di ridurre progressivamente le offerte presentate, fino all’individuazione di quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, cui viene aggiudicata la gara.
L’aggiudicatario è tenuto a presentare un progetto di fattibilità tecnica ed economica, una bozza di convenzione e un piano economico finanziario asseverato. I progetti, una volta approvati, sono inseriti tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente.
Regole sostanzialmente analoghe valgono per l’ipotesi in cui la procedura di project financing non sia a iniziativa privata ma sia attivata direttamente dall’ente concedente.
Ai sensi del comma 12, l’ente concedente può procedere tramite procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo, sollecitando i privati a farsi promotori di iniziative di finanza di progetto. In questo caso si seguono le medesime forme di pubblicità e gli stessi contenuti della documentazione di gara già indicati nel caso di project a iniziativa privata.
Alcuni punti fermi della nuova disciplina
Le scelte operate dal legislatore rispondono ad alcuni punti fermi.
In primo luogo viene meno non solo il diritto di prelazione, ma anche qualunque forma di criterio premiale a favore del promotore. L’unico elemento che indirettamente potrebbe lasciare qualunque ristretto margine in tal senso è costituito dall’individuazione, che in astratto non appare preclusa, di qualche criterio premiale in termini di innovazione, sviluppo e digitalizzazione, che potrebbe avvantaggiare l’offerta del promotore cui si potrebbe riconoscere un valore aggiunto sotto questi profili.
La seconda considerazione, strettamente collegata alla prima, è che la procedura per la scelta dell’affidatario dell’intervento tramite concessione risponde a criteri di massima concorrenzialità e trasparenza. Sotto questo profilo, le scelte del legislatore nazionale appaiono pienamente in linea con le indicazioni di origine comunitaria e come tali non suscettibili di alcuna contestazione.
La terza e ultima considerazione è che tali principi vengono declinati secondo tipologie di procedure – competitiva con negoziazione e dialogo competitivo – che per i loro caratteri di accentuata flessibilità appaiono le più adeguate per arrivare a una selezione dell’affidatario che per iniziative di questo tipo non può essere di tipo automatico ma deve necessariamente tenere conto di un proficuo dialogo con i concorrenti.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”