La proposta della Commissione supera il modello fondato sulla definizione preventiva dell’intero appalto: il committente può dialogare con le imprese. Modificate profondamente procedure e criteri di aggiudicazione. Primo di due approfondimenti sulle principali novità rispetto alla disciplina italiana
La proposta di Regolamento Ue in materia di appalti, come rilevato nei primi commenti, presenta un’impostazione di fondo e linee guida di indirizzo che si discostano in maniera sensibile dalla disciplina comunitaria nei termini in cui siamo abituati a conoscerla e ad applicarla. L’impostazione innovativa emerge sotto una pluralità di profili. In primo luogo l’efficacia immediatamente vincolante del Regolamento, che non avrebbe bisogno – a differenza delle Direttive – di una legge di recepimento da parte dei singoli Stati membri, con l’evidente finalità di incrementare il percorso di uniformità nell’applicazione delle regole nei diversi ordinamenti nazionali. Ma anche le finalità di semplificazione nonchè quelle di favorire l’innovazione e la transizione digitale, in un’ottica in cui le regole comunitarie non sono solo uno mezzo per assicurare l’apertura dei mercati nazionali, ma divengono anche uno strumento di attuazione della politica industriale comunitaria.
In questo contesto, è interessante soffermarsi su alcuni istituti disciplinati dal Regolamento per meglio comprendere come i principi indicati si traducano concretamente nella disciplina proposta. In questa logica, si esamineranno – in questo e in un successivo articolo – le novità più significative in tema di procedure di gara e di criteri di aggiudicazione.
Le procedure di gara
Sotto questo profilo il Regolamento opera una svolta radicale non solo in termini di semplificazione ma anche relativamente ai contenuti. Vengono individuate solo tre tipi di procedure, di cui in realtà solo le prime due sono di uso ordinario: la procedura aperta e la procedura dinamica. La terza procedura, definita di innovazione, è destinata esclusivamente ad affrontare ciò che il legislatore comunitario definisce una “sfida sociale”. Sia pure nell’incertezza interpretativa derivante dall’introduzione di un istituto del tutto innovativo, la “sfida sociale” sembra riconducibile all’esigenza di individuare una proposta di soluzione innovativa rispetto a un quadro esigenziale non compiutamente definito e che riguarda comunque affidamenti non ordinari.
Le consultazioni di mercato
Va peraltro segnalata una novità significativa che riguarda tutte le procedure di gara indicate. Si tratta della possibilità per gli enti committenti di condurre, prima dell’avvio formale della procedure di gara, le “consultazioni di mercato”. Qualora l’ente committente intenda avviare un consultazione di mercato devono preventivamente darne adeguata pubblicità. Tali consultazioni hanno lo scopo di meglio preparare le procedure di gara, acquisendo conoscenze sulla reale situazione di mercato, anche in relazione all’individuazione di soluzioni innovative.
Nell’ambito di tali consultazioni i committenti pubblici possono acquisire informazioni e pareri da parte della generalità degli utenti, da esperti indipendenti, da autorità pubbliche, da operatori di mercato o da altre parti interessate. Le informazioni e i pareri possono assumere la forma di scambi scritti o verbali, dimostrazioni di prototipi, dimostrazioni dal vivo o altre modalità idonee.
L’insieme delle informazioni e pareri raccolti possono essere utilizzati dall’ente committente nella pianificazione e nello svolgimento della singola procedura di gara, nel rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, concorrenza leale e trasparenza. La partecipazione di un operatore economico alla consultazione di mercato non pregiudica la possibilità che lo stesso partecipi alla successiva procedura di gara.
Nelle premesse del Regolamento è illustrata con molta chiarezza la finalità di queste consultazioni di mercato. Esse hanno la finalità di consentire agli enti committenti, prima dell’avvio della procedura di gara vera e propria, di migliorare la loro conoscenza in merito alle soluzioni che il mercato può offrire, anche tenendo della maturità e della struttura dei singoli settori e dei potenziali vincoli strategici o operativi dei possibili concorrenti.
L’introduzione di questa possibilità rappresenta un significativo cambio di paradigma rispetto alle modalità di azione dei committenti pubblici, specie nel nostro ordinamento nazionale. Nell’impostazione tradizionale il preventivo coinvolgimento degli operatori di settore, al fine di acquisire informazioni e di meglio definire le esigenze che l’ente pubblico intende soddisfare con l’affidamento dell’appalto, è visto con sospetto e anzi è normalmente vietato, ritenendosi che possa alterare la concorrenza creando delle indebite posizioni di favore a vantaggio di alcuni.
La “consultazione di mercato” prevista dal Regolamento sovverte totalmente questa prospettiva. Si tratta di uno strumento che gli enti committenti possono liberamente utilizzare proprio per meglio identificare i propri bisogni e impostare una procedura di gara con dei contenuti che rispondono alle attese del mercato.
Per evitare possibili distorsioni, è eslicitamente previsto che la consultazione deve avvenire assicurando il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, concorrenza leale e trasparenza.
Si tratta di un vero e proprio cambiamento culturale prima che normativo, che naturalmente impone specie da parte dei committenti pubblici un atteggiamento diverso e una accentuata competenza. Ma é una modalità che può avere indubbi benefici, in una logica in cui il contraente del committente pubblico non è visto solo come controparte, ma anche come soggetto con cui, nell’ambito dei limiti consentiti e dei reciproci ruoli, è utile instaurare una fattiva collaborazione.
Nella consultazione di mercato questa collaborazione trova espressione nella possibilità di un’interlocuzione preventiva, per meglio definire i contenuti della procedura di gara, in modo da rendere la stessa più efficace per il committente pubblico, per la generalità degli utenti e per gli operatori economici.
La negoziazione
La logica del confronto con gli operatori del settore non riguarda solo la consultazione di mercato, cioè la fase precedente all’avvio della procedura di gara, ma anche il concreto svolgimento della procedura stessa. È infatti previsto che i committenti pubblici, nel rispetto dei principi di proporzionalità e parità di trattamento, possono svolgere negoziazioni con i concorrenti prima della formale formulazione dell’offerta da parte degli stessi.
Queste negoziazioni possono riguardare tutte le caratteristiche non essenziali delle opere, delle forniture e dei servizi oggetto di affidamento, compresi gli elementi relativi al merito tecnico, alla quantità, alle condizioni di consegna e ad altri aspetti commerciali. Non possono evidentemente essere oggetto di negoziazione le condizioni relative ai motivi di esclusione, ai requisiti di selezione e ai criteri di aggiudicazione, per evitare violazioni della par condicio ed effetti distorsivi della concorrenza.
Nel contempo gli enti committenti devono indicare chiaramente nel bando di gara le caratteristiche essenziali delle opere, delle forniture e dei servizi che non sono oggetto di negoziazione. Tali indicazioni devono essere sufficientemente precise ed esaustive in modo tale da circoscrivere l’oggetto del contratto e le sue condizioni essenziali.
La negoziazione può essere condotta anche in una o più fasi, con la specifica che al termine di ogni fase i concorrenti sono invitati a presentare un’offerta, sulla base delle quali i committenti possono decidere di ridurre il numero dei partecipanti in base ai criteri di aggiudicazione prestabiliti.
Alla fine della negoziazione, tutti i concorrenti che vi hanno partecipato e che non siano stati eventualmente eliminati nelle fasi precedenti, sono chiamati a formulare la loro offerta finale. A tutela dei concorrenti, è altresì previsto che i committenti pubblici debbano garantire che l’eventuale divulgazione di informazioni durante le negoziazioni non pregiudichi gli interessi commerciali dei concorrenti medesimi.
Anche in questo caso, come nella consultazione di mercato, si tratta di una modalità di azione sensibilmente diversa da quella tradizionalmente prevista nel nostro ordinamento. Al meccanismo tipico basato sulla preventiva definizione, fin nel dettaglio, di tutti i contenuti dell’appalto da aggiudicare, presentazione delle offerte e valutazione delle stesse ai fini dell’aggiudicazione si sostituisce, almeno come possibilità, una fase preventiva di negoziazione di alcuni elementi del contratto, che viene condotta con gli operatori interessati.
Procedura aperta
È una delle due procedure – insieme alla procedura dinamica – di utilizzo generalizzato, cui cioè gli enti committenti possono ricorrere in relazione a qualunque tipo di affidamento. È la procedura che per molti aspetti si avvicina alla procedura aperta tradizionale, già prevista nell’attuale ordinamento. Viene infatti definita, conformemente all’impostazione conosciuta, come la procedura in cui a seguito dell’avviso pubblicato dall’ente committente qualunque operatore interessato può presentare la sua manifestazione di interesse a partecipare, unitamente all’offerta.
A questo punto si inserisce tuttavia un’importante variabile collegata alla possibilità di negoziazione sopra illustrata. Se infatti l’ente committente non ha preventivamente manifestato la sua volontà di avviare la negoziazione nei termini sopra descritti, la procedura si svolge secondo i canoni tradizionalmente conosciuti. L’aggiudicazione avviene selezionando la migliore offerta in base al criterio di aggiudicazione preventivamente indicato nella documentazione di gara.
Diverso il percorso nell’ipotesi in cui il committente, sfruttando la possibilità concessa dalle norme precedentemente illustrate, abbia preventivamente manifestato l’intenzione di negoziare. In questo caso lo stesso ente dovrà inviare un invito a negoziare a tutti gli operatori economici che abbiamo manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura e che siano in possesso dei requisiti richiesti. La negoziazione si svolge secondo i criteri sopra descritti, volti comunque ad assicurare la trasparenza e la parità di trattamento a tutti gli operatori interessati, e si conclude comunque – dopo lo svolgimento di eventuali fasi intermedie – con la presentazione di un’offerta da parte dei concorrenti. È tuttavia stabilito che gli enti committenti, pur avendo originariamente previsto nella documentazione di gara la loro volontà di negoziare, successivamente rinuncino a tale possibilità, purchè tale eventuale rinuncia sia stata prevista anch’essa nella documentazione di gara.
L’aggiudicazione avviene comunque secondo il criterio del miglior rapporto qualità-prezzo.
Il criterio di aggiudicazione
Si tratta di un’altra importante novità contenuta nel Regolamento. Il solo criterio di aggiudicazione previsto è appunto quello basato sul rapporto qualità-prezzo, che obbliga a valutare le offerte attraverso un confronto tra prezzo e qualità, sulla base di criteri di qualità legati a: merito tecnico dell’offerta, considerazioni ambientali e climatiche, qualità del personale assegnato all’esecuzione dell’appalto, assistenza tecnica post vendita.
I criteri individuati e il loro peso ponderale devono essere preventivamente indicati nella documentazione di gara. È inoltre previsto che il peso dei criteri di qualità deve rappresentare almeno il 30% del punteggio totale assegnato (50% nel caso di appalti ad alta intensità di manodopera).
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”