Il Tar Lazio sui contratti attivi: anche gli affidamenti esclusi dal perimetro del Codice devono rispettare i principi di trasparenza e accesso al mercato
I contratti attivi – cioè quelli da cui deriva un’entrata e non una spesa per l’ente pubblico committente – pur rimanendo fuori dall’ambito di applicazione della disciplina dei contratti pubblici di cui al D. lgs. 36/2023, sono soggetti ai fini del loro affidamento all’osservanza dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato di cui agli articoli 1, 2 e 3 del medesimo Dlgs 36. Di conseguenza, la valutazione delle offerte tecniche da parte della commissione giudicatrice in caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve rispettare tali principi e in particolare quello dell’accesso al mercato. Da ciò deriva che affinché tale valutazione non incorra in vizi di legittimità la stessa deve consentire di ricostruire l’iter logico che è alla base della stessa, non essendo a tal fine sufficiente l’attribuzione del solo punteggio numerico laddove non siano stati preventivamente definiti con un sufficiente grado di dettaglio i criteri di attribuzione di detti punteggi.
Si è espresso in questi termini il Tar Lazio, Sez. V quater, 9 ottobre 2026, n. 15863, che nel ribadire il principio generale sull’applicabilità dei principi generali ai contratti attivi ne offre un’applicazione molto interessante in relazione alle modalità di valutazione delle offerte tecniche.
Il fatto
Il Consolato Generale d’Italia a Casablanca aveva indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione, a titolo oneroso, di spazi situati all’interno di un complesso immobiliare, da destinare all’esercizio pubblico di attività di ristorazione. La procedura prevedeva che l’aggiudicazione avvenisse sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica e di 30 punti all’offerta economica.
Relativamente all’offerta tecnica la procedura prevedeva l’attribuzione dei relativi punteggi sulla base di cinque criteri di natura qualitativa, limitandosi a dettare per ognuno di essi il punteggio massimo attribuibile, senza prevedere subcriteri nè offrendo ulteriori indicazioni di dettaglio. A seguito della redazione della graduatoria e della conseguente aggiudicazione, il secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Tale ricorso era fondato su quattro motivi.
Con i primi tre motivi, distinti ma collegati, il ricorrente contestava la valutazione delle offerte tecniche. In particolare, evidenziava la ritenuta irragionevolezza dei punteggi attribuiti, in quanto privi di adeguata motivazione, specie in considerazione dell’ampiezza e genericità dei criteri individuati dall’avviso di gara. Con il quarto motivo il ricorrente censurava altresì la composizione della commissione giudicatrice, ritenendo che i membri fossero privi delle specifiche competenze.
Rispetto a queste censure, l’ente committente replicava in via preliminare che la procedura di gara, avente ad oggetto l’affidamento di un contratto attivo, era da ritenersi sottratta all’integrale applicazione della disciplina dei contratti pubblici di cui al Dlgs 36. Anche alla luce di questa considerazione di carattere preliminare, ribadiva la correttezza delle valutazioni effettuate dalla commissione, che dovevano appunto essere coerenti non con le specifiche disposizioni del Dlgs 36 ma unicamente con i principi generali dallo stesso dettati.
I contratti attivi
Il giudice amministrativo ha condiviso in via preliminare la prospettazione dell’ente committente in merito alla natura del contratto oggetto di affidamento. Nel caso di specie si tratta infatti della concessione a titolo oneroso di un bene pubblico, da cui l’ente committente ritrae un ricavo a titolo di godimento dello stesso. La fattispecie è quindi inquadrabile nella categoria dei contratti attivi, come tale sottratta all’integrale applicazione della disciplina pubblicistica dettata dal Dlgs 36. Vale infatti quanto previsto dall’art. 13, comma 2, secondo cui le disposizioni del codice non si applicano ai contratti attivi. Tuttavia il successivo comma 5 stabilisce che l’affidamento di tali contratti deve avvenire tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del medesimo Dlgs 36.
In definitiva, la sottrazione dei contratti attivi alla disciplina di dettaglio contenuta nel Dlgs 36 non comporta che la relativa procedura di affidamento sia completamente sottratta alle regole dell’evidenza pubblica, dovendo comunque soggiacere ai principi generali che regolano l’attività contrattuale dei committenti pubblici.
Ne consegue che tale procedura deve rispettare i principi richiamati dall’art. 13, comma 5, del Dlgs 36 del 2023 e in particolare il principio di accesso al mercato di cui all’art. 3, che a sua volta implica la necessità di dare attuazione ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. Sulla base di questo inquadramento di carattere generale vanno quindi valutate le specifiche censure mosse dal ricorrente.
La valutazione delle offerte tecniche
Il Tar Lazio ha respinto le censure relative alla valutazione delle offerte tecniche operata dalla commissione giudicatrice. Il giudice amministrativo ricorda infatti che la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’ente appaltante, come tale non soggetta al sindacato giurisdizionale, se non nei limitati casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti dell’attività valutativa.
Il Tar ha invece accolto l’altra censura relativa alle modalità di attribuzione dei punteggi. Ricorda infatti che per consolidato orientamento giurisprudenziale il solo punteggio numerico attribuito agli elementi di valutazione dell’offerta tecnica è idoneo ad assolvere all’obbligo di motivazione a condizione che i criteri valutativi che devono essere seguiti dalla commissione siano predeterminati con sufficiente chiarezza e grado di dettaglio. Qualora tale condizione non sussista è necessario che il punteggio numerico sia accompagnato da una adeguata motivazione che consenta di ricostruire l’iter logico seguito dalla commissione in sede di valutazione.
Nel caso di specie, l’avviso di gara si è limitato a individuare cinque criteri di valutazione, attribuendo a ciascuno di essi un punteggio massimo. Non ha tuttavia definito né subcriteri né ulteriori parametri che consentissero di ricostruire, sulla base del solo punteggio numerico, le ragioni dell’attribuzione e l’iter logico seguito. Ne consegue che l’attribuzione dei punteggi doveva essere accompagnata da una motivazione idonea a rendere pienamente ricostruibile l’iter valutativo in cui ha trovato espressione l’esercizio della discrezionalità tecnica propria della commissione giudicatrice.
Tale motivazione non è presente negli atti della commissione. Quest’ultima si è limitata ad attribuire gli specifici punteggi numerici alle diverse offerte, senza tuttavia corredarli con giudizi per quanto sintetici o con indicazioni che consentissero di ricostruire le ragioni alla base dei diversi punteggi. Questo deficit motivazionale rende dunque illegittima l’attività valutativa operata dalla commissione. Né questa conclusione può essere messa in discussione dalla natura di contratto attivo dell’affidamento oggetto della specifica procedura.
Il vizio dell’attività valutativa della commissione non è infatti riconducibile alla violazione di una specifica disposizione del Dlgs 36, bensì deriva dal mancato rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, a sua volta riconducibile al principio dell’accesso al mercato di cui all’articolo 3 del richiamato Dlgs 36.
Ne consegue che lo svolgimento della procedura per l’affidamento del contratto attivo relativo all’uso del bene pubblico deve ritenersi viziata in quanto posta in essere in violazione del principio di accesso al mercato, applicabile anche ai contratti attivi in virtù della previsione contenuta all’articolo 13, comma 5 del Dlgs 36.
Contratti attivi e regole della gara
La pronuncia del Tar Lazio è particolarmente interessante perché offre una chiave di lettura dell’incidenza dei principi generali di cui agli articoli 1, 2 e 3 del Dlgs 36 sulle procedure di gara relative all’affidamento dei contratti attivi. Se infatti tali procedure non sono soggette all’applicazione integrale di tutte le disposizioni contenute nel Dlgs 36, è indubbio che il richiamo al rispetto dei principi comporta per molti versi un’assimilazione delle stesse alle ordinarie procedure di affidamento di appalti e concessioni.
In sostanza, la potenziale ampiezza applicativa dei principi porta con sé una possibile estensione ai contratti attivi di molte delle regole valide per i contratti passivi. Va peraltro evidenziato che l’effettiva delimitazione della categoria dei contratti attivi pone spesso dubbi interpretativi in relazione alle specifiche fattispecie.
Emblematica in questo senso è una pronuncia del Tar Lombardia, Sez. I, 12 agosto 2025, n. 764, relativa a una controversia avente ad oggetto le modalità di affidamento della gestione di un comprensorio sciistico. Il contratto oggetto di affidamento prevedeva che, a fronte del pagamento di un corrispettivo a favore del Comune da parte del gestore, quest’ultimo assumesse l’obbligo di gestire gli impianti, sostenendone tutte le spese, e di metterli a disposizione del pubblico, potendo incamerare il pagamento del biglietto posto a carico degli utilizzatori.
Il giudice amministrativo, dopo aver correttamente escluso che la fattispecie fosse inquadrabile nell’ambito di un contratto di appalto, ha tuttavia ritenuto che non si trattasse neanche di un contratto di concessione. Ciò in quanto mancherebbe uno degli elementi caratterizzanti questa tipologia di contratto, e cioè la presenza di “un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico”, secondo la definizione di partenariato pubblico – privato contenuta all’articolo 174, comma 1, lett. a) del Dlgs 36.
Poiché il contratto in questione aveva una durata di soli cinque mesi, il Tar Lombardia ha ritenuto che lo stesso non fosse inquadrabile nelle forme di partenariato pubblico privato e non potesse quindi considerarsi una concessione di servizi. L’ulteriore conclusione è che il contratto dovesse essere riconducibile alla tipologia dei contratti attivi, poiché attribuiva al gestore un’opportunità di guadagno, ma nel contempo non prevedeva alcun esborso finanziario a carico del Comune, che era invece destinatario di un corrispettivo per l’uso degli impianti da parte dell’affidatario.
In realtà la ricostruzione del giudice amministrativo non appare del tutto convincente, poiché la fattispecie in questione sembra presentare tutte le caratteristiche tipiche della concessione. Tuttavia la pronuncia è emblematica di quanto resti per alcuni aspetti non compiutamente definita la categoria dei contratti attivi specie in rapporto al contratto di concessione, con la conseguente incertezza in merito alle regole che nei singoli casi devono essere applicate per il relativo affidamento.
FONTI Roberto Mangani “Edilizia & Territorio”