Il Decreto Infrastrutture interviene sull’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 dopo la sentenza della Corte di Giustizia UE sul diritto di prelazione. Annunciate nuove regole per le procedure competitive e la continuità dei procedimenti in corso, mentre la giurisprudenza nazionale affronta le conseguenze sulle gare già avviate.
Dopo mesi di indiscrezioni e ipotesi varie, il Governo ha approvato il decreto legge che modifica la disciplina della finanza di progetto contenuta nell’ art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023.
La decisione è arrivata con il via libera al nuovo Decreto Infrastrutture, contenente disposizioni urgenti per garantire la continuità degli interventi e delle attività amministrative nel settore delle infrastrutture e dei trasporti, nonché delle società pubbliche.
Nuovo Decreto Infrastrutture: le novità sul project financing
Un intervento necessario, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, che ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il meccanismo di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto, aprendo un dibattito sulle conseguenze della decisione e sulla sorte dei procedimenti già avviati.
Il nuovo decreto-legge aggiorna le regole per l’affidamento delle concessioni mediante finanza di progetto, rafforzando le garanzie di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento. Le proposte presentate dagli operatori privati, così come quelle sollecitate dall’ente concedente, saranno poste a base di procedure competitive aggiudicate secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Il provvedimento prevede inoltre misure dirette ad assicurare la continuità dei procedimenti in corso, un aspetto particolarmente delicato alla luce delle recenti pronunce della giurisprudenza europea e nazionale.
La finanza di progetto dopo il correttivo al Codice Appalti
La disciplina della finanza di progetto è stata oggetto di una revisione significativa con il D.Lgs. n. 209/2024, che ha sostituito integralmente l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, ridefinendo il procedimento di affidamento delle concessioni di lavori e servizi mediante project financing.
La nuova formulazione ha distinto le iniziative presentate spontaneamente dagli operatori economici da quelle sollecitate dall’ente concedente, disciplinando le modalità di presentazione delle proposte, la loro valutazione e il successivo svolgimento della gara. Il correttivo ha inoltre introdotto una fase di pubblicità e confronto tra le proposte, per garantire una maggiore apertura del mercato anche prima dell’affidamento della concessione.
Il legislatore ha tuttavia mantenuto il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, consentendogli, qualora non fosse risultato aggiudicatario, di adeguare la propria offerta a quella del concorrente primo in graduatoria e ottenere comunque l’affidamento.
La permanenza di questa prerogativa, già prevista dall’art. 183, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016, ha alimentato il dibattito sulla compatibilità della disciplina italiana con i principi europei che regolano l’aggiudicazione delle concessioni.
Diritto di prelazione nel project financing: la sentenza CGUE
Con la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il meccanismo di prelazione previsto dalla normativa italiana.
La controversia riguardava una procedura di finanza di progetto disciplinata dal precedente Codice dei contratti pubblici, nella quale il promotore poteva ottenere la concessione anche dopo essere stato superato da un altro concorrente, impegnandosi ad adeguare la propria offerta alle condizioni risultate migliori all’esito della gara.
La Corte ha ritenuto che tale possibilità violasse i principi di parità di trattamento e non discriminazione sanciti dall’art. 3 della direttiva 2014/23/UE, poiché attribuiva al promotore un vantaggio competitivo non riconosciuto agli altri partecipanti, consentendogli di intervenire successivamente sul risultato della competizione, quando era già nota l’offerta risultata migliore, mentre gli altri concorrenti erano tenuti a formulare la propria proposta senza beneficiare della medesima possibilità.
La censura dei giudici europei ha riguardato la prerogativa riconosciuta al promotore di ottenere l’aggiudicazione attraverso l’adeguamento successivo della propria offerta, lasciando impregiudicata la possibilità di ricorrere alla finanza di progetto e di valorizzare l’iniziativa privata nella predisposizione delle proposte.
Sebbene la sentenza riguardasse l’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016, i principi affermati dalla Corte hanno interessato anche la disciplina contenuta nell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, nel quale il diritto di prelazione era stato conservato anche dopo il correttivo del 2024.
Project financing: il Consiglio di Stato sulla prelazione del promotore
Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 14 maggio 2026, n. 3805, è intervenuto sulla medesima controversia dalla quale aveva avuto origine il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, applicando i principi affermati dai giudici europei e annullando l’aggiudicazione disposta in favore del promotore attraverso l’esercizio del diritto di prelazione.
I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato come la possibilità di adeguare successivamente la propria offerta alterasse il confronto concorrenziale, consentendo al promotore di ottenere l’affidamento anche quando un altro operatore aveva presentato la proposta migliore. Il Consiglio ha inoltre precisato che la violazione del diritto europeo determina un vizio di annullabilità e non la nullità del provvedimento amministrativo, con conseguenze sulla sorte degli atti già adottati e sulle modalità di esercizio dei poteri di autotutela.
Project financing e diritto di prelazione: cosa succede alle gare già avviate
La sentenza della CGUE ha aperto il problema della sorte delle procedure di finanza di progetto avviate sulla base della disciplina previgente, soprattutto nei casi in cui il diritto di prelazione fosse già stato previsto negli atti di gara.
Sul tema è intervenuta la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, con la deliberazione n. 141/2026/PAR, che ha esaminato le conseguenze della pronuncia europea sulle procedure nelle quali fosse stato previsto il diritto di prelazione, distinguendo l’obbligo di disapplicare la disposizione nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione dalla valutazione relativa alla rimozione degli atti amministrativi già adottati, da effettuare secondo le regole che disciplinano l’esercizio dell’autotutela.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha affrontato il problema, esaminando se l’incompatibilità della prelazione imponesse la rinnovazione dell’intera gara oppure consentisse di conservare le attività già svolte.
Il TAR Lombardia, con la sentenza del 2 novembre 2026, n. 4939, ha ritenuto possibile, nella fattispecie esaminata, disapplicare la clausola relativa al diritto di prelazione senza procedere alla rinnovazione integrale della procedura, ammettendo la conservazione delle valutazioni già effettuate, della graduatoria e degli ulteriori atti della gara, purché ciò non comprometta il rispetto dei principi concorrenziali.
La sentenza ha affrontato un problema sul quale erano già emerse interpretazioni differenti, legate soprattutto alla possibilità che la previsione della prelazione avesse influenzato fin dall’origine le condizioni di partecipazione e le strategie degli operatori economici.
La disapplicazione del diritto di prelazione andrà quindi valutata sui singoli procedimenti, tenendo conto della fase raggiunta e degli atti già adottati.
FONTI “Lavori.Pubblici.it”