Dal Dl 76/2020 (Semplificazioni) in poi è diventato lo strumento principe per gli appalti dalle Pa: vediamo come funziona
Una delle novità principali introdotte dal Decreto legge 76/2020 (Decreto semplificazioni) riguarda l’ampliamento della possibilità di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso la procedura negoziata. Si tratta di una modalità di affidamento che da un lato ha ricevuto frequente applicazione in questo periodo di vigenza della norma; dall’altro potrebbe trovare rinnovato spazio anche nell’ambito del nuovo Decreto semplificazioni che il Governo Draghi dovrebbe emanare a breve.
Anche tenendo conto di tali circostanze è interessante fare il punto sulle principali problematiche cui l’utilizzo di questa procedura ha dato luogo nella sua applicazione pratica.
Obbligo o facoltà?
Il primo tema, di carattere generale, è se il ricorso a questa procedura, per gli affidamenti per i quali è prevista, rappresenti un vero e proprio obbligo per gli enti appaltanti ovvero consenta comunque, in alternativa, l’utilizzo delle procedure ordinarie.
Il tema è stato oggetto di dibattito e di interpretazioni contrastanti. L’interpretazione prevalente – da ultimo accolta anche da una recente pronuncia del Tar Sicilia 1536/2021, sia pure riferita all’affidamento diretto – è che gli enti appaltanti possano comunque ricorrere alle procedure ordinarie, in quanto assicurano con maggiore efficacia l’attuazione dei principi di concorrenzialità e trasparenza. In altri termini, sarebbe contraddittorio impedire l’utilizzo di procedure che garantiscono una maggiore apertura al mercato, qualora l’ente appaltante ritenga che tale scelta sia quella più adeguata ai fini del soddisfacimento delle proprie esigenze.
Questa linea argomentativa si basa indubbiamente su ragioni solide e pienamente coerenti con i principi generali che disciplinano la materia dei contratti pubblici. Tuttavia lascia aperto qualche dubbio, sostanzialmente in relazione alla ratio del Decreto 76/2020. Infatti, al di là di alcuni argomenti di carattere letterale, la principale ragione che potrebbe far propendere per la soluzione opposta deriva dalla finalità che il Decreto intende perseguire, e che è riassunta all’inizio dell’articolo 1: le norme da esso dettate – e quindi anche quelle che consentono affidamenti semplificati per i contratti sottosoglia – hanno il fine di «incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del Covid 19».
Data questa chiara finalità può sorgere il dubbio se la stessa non assuma valore prevalente e quindi non obblighi gli enti appaltanti a ricorrere a quelle modalità di affidamento – affidamento diretto e procedura negoziata – che assicurano maggiore celerità e semplicità
rispetto alle procedure ordinarie. Se cioè non si possa ritenere che, in relazione alle procedure da svolgere in un arco temporale predeterminato, lo stesso legislatore abbia ritenuto di privilegiare le istanze di semplificazione e di conseguente accelerazione procedurale rispetto a quelle più tradizionali di massima apertura al mercato.
Le soglie per la procedura negoziata e il numero dei soggetti da invitare
Le soglie per il ricorso alla procedura negoziata sono indicate alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 1 del Decreto legge 76/2000, nei termini seguenti:
– per le forniture e i servizi da 75.000 fino alle soglie comunitarie (214.000 euro),
– per i lavori da 150.000 euro fino alla soglia comunitaria (5.350.000 euro).
Il numero degli operatori da invitare è costante per le forniture e i servizi, ed è fissato in cinque. Per i lavori il numero è invece variabile in funzione dell’importo dell’affidamento: tra 150.000 e fino a 350.000 euro, cinque operatori; da 350.000 e fino a 1 milione di euro, dieci operatori; da 1 milione di euro alla soglia comunitaria, quindici operatori.
Vi è poi sempre la clausola finale, secondo cui i numeri indicati restano condizionati al fatto che vi siano in tali numeri soggetti qualificati. Anche se appare più una clausola di stile, considerati anche gli importi ridotti degli affidamenti in questione.
La scelta dei soggetti da invitare
Uno dei punti cruciali nell’utilizzo della procedura negoziata risiede nelle modalità di scelta dei soggetti da invitare. La norma, riprendendo concetti usuali, prevede che tale scelta avvenga sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
La seconda modalità presuppone che l’ente appaltante sia dotato di un elenco (così detto di fiducia) in cui siano iscritti gli operatori economici, presumibilmente suddivisi per categorie di lavorazioni e importi (nel caso di lavori) e per categorie merceologiche e importi (nel caso di forniture e servizi).
Secondo i meccanismi che di norma regolano il funzionamento di tali elenchi, si deve ritenere che gli stessi consentano l’iscrizione sulla base di una preventiva pubblicità in ordine alla volontà di istituire l’elenco, siano di natura aperta (cioè diano la possibilità a tutti gli operatori di iscriversi in qualunque momento), prevedano una revisione continua delle iscrizioni. Una volta istituito l’elenco, la scelta dei soggetti da invitare alla singola procedura si ritiene rientri nella discrezionalità dell’ente appaltante, fermo restando i criteri limitativi di cui si dirà.
La seconda opzione prevista dalla norma è invece costituita dall’indagine di mercato. Né la norma in questione né le precedenti disposizioni che hanno fatto riferimento a questa nozione ne hanno tuttavia definito le caratteristiche. Occorre quindi stabilire attraverso quali modalità debba essere concretamente condotta l’indagine di mercato.
Uno snodo cruciale al riguardo è rappresentato dalla necessità o meno che tale indagine sia preceduta da una qualche forma di pubblicità. In linea generale, non si ritiene che tale elemento sia imprescindibile, potendo l’indagine svolgersi sulla base di parametri diversi, quali cataloghi elettronici, acquisizione di informazioni tramite portali specializzati, esperienze pregresse di altri enti appaltanti. Si deve cioè ritenere che l’indagine di mercato possa avere le più diverse articolazioni, di cui evidentemente l’ente appaltante dovrà fornire adeguata esplicazione nei documenti preparatori della procedura e in particolare nella determina a contrarre.
Tuttavia non sembra che l’indagine di mercato debba essere indirizzata lungo percorsi formali, né che vi sia uno specifico obbligo di preventiva pubblicità. Sotto quest’ultimo profilo, appare infatti contraddittorio imporre un avviso pubblico laddove la procedura negoziata in questione si caratterizza proprio per essere definita dallo stesso legislatore senza preventiva pubblicità.
Va peraltro evidenziato che questa interpretazione non è conforme alle indicazioni fornite dall’Anac nelle Linee guida n. 4. In quella sede l’Autorità ha ritenuto che, pur potendo le singole stazioni appaltanti adottare le modalità considerate più convenienti, debba sempre essere assicurata l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, che viene esplicitata nella pubblicazione di un avviso sul profilo del committente.
Sempre ai fini della scelta dei soggetti da invitare la norma indica antri due criteri. In primo luogo il criterio di rotazione, evidentemente finalizzato a evitare che siano invitati sempre gli stessi soggetti. In secondo luogo, viene esplicitata la necessità di tenere conto della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Questa seconda previsione appare di non immediata lettura, non essendo chiaro se si intenda favorire ai fini degli inviti i soggetti che operano nell’ambito territoriale dove deve essere eseguita la prestazione o, al contrario, se si voglia assicurare una adeguata rappresentanza di imprese che operano su diversi territori.
La pubblicità della procedura negoziata
Un emendamento inserito dalla legge di conversone del Decreto legge 76/2020 ha previsto che le stazioni appaltanti diano evidenza dell’avvio delle procedure negoziate tramite pubblicazione di un avviso sui loro siti internet istituzionali.
Si tratta di una previsione che suscita molte perplessità. Essa appare infatti in contraddizione con la natura stessa della procedura negoziata, che per definizione non dovrebbe essere preceduta da pubblicità. Né convincono le interpretazioni riduttive secondo cui tale forma di pubblicità rileverebbe a soli fini informativi. È sufficiente pensare alla possibilità che un operatore, sulla base della pubblicazione dell’avviso, chieda di essere invitato alla procedura negoziata. Un eventuale rifiuto da parte dell’ente appaltante potrebbe essere impugnato davanti al giudice amministrativo la cui discrezionalità nella scelta dei soggetti da invitare potrebbe di conseguenza essere fortemente condizionata.
I termini della procedura di gara
Non vi sono termini normativamente stabiliti per lo svolgimento della procedura negoziata (se non il termine di conclusione di quattro mesi). Ciò significa che il termine di presentazione delle offerte potrà essere definito dall’ente appaltante nell’ambito della propria prudente discrezionalità, nel rispetto dei principi generali di trasparenza e proporzionalità. Sotto quest’ultimo profilo, il termine andrà diversamente articolato a seconda della natura e della valenza economica dell’affidamento.
Lo stand still
Una questione di non facile soluzione riguarda l’applicabilità agli affidamenti operati con procedura negoziata dell’istituto dello stand still. Si tratta della previsione contenuta all’articolo 32, comma 9, D.lgs. 50/2016, secondo cui il contratto non può essere stipulato prima che siano trascorsi 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Il successivo comma 10 stabilisce che questo termine non trova applicazione, tra l’altro, nel caso di affidamenti operati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), e cioè per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro (lettera a) e per quelli di importo tra 40.000 e 150.000 euro per i lavori e le soglie comunitarie per le forniture e i servizi, operati a seguito di comparazione di tre preventivi (per i lavori) o delle offerte di almeno cinque operatori (per le forniture e i servizi).
In termini letterali l’esenzione dall’applicazione dello stand still non è stata riprodotta per gli affidamenti operati sulla base di procedure negoziate svolte ai sensi del Decreto legge 76/2000. Tali affidamenti dovrebbero quindi essere soggetti allo stand still, anche se ciò non appare in linea con l’intento acceleratorio proprio di tale normativa. Anche se il tema appare ridimensionato dalla possibilità di procedere in via generalizzata alla consegna in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lettera a) del medesimo Decreto semplificazioni.
I criteri di aggiudicazione
Sotto questo profilo gli enti appaltanti possono ricorrere indifferentemente al criterio del prezzo più basso o a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’unico vincolo è dettato con riferimento all’affidamento dei seguenti servizi e forniture: servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica; servizi ad alta intensità di manodopera; servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Per questi servizi e forniture è infatti obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
FONTI : Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”