La responsabilità di verificare la potenziale anomalia è del Rup che può nominare consulenti esterni
I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza n. 5077/2021, hanno affrontato la censura, già respinta in primo grado (Tar Puglia, sentenza n. 335/2021), sulla non corretta conduzione del subprocedimento di verifica della potenziale anomalia da parte del Rup che si era avvalso dell’ausilio di un esperto esterno in luogo della commissione di gara.
L’appellante, nel dettaglio, ha posto la questione della mancata previsione dei criteri di scelta dell’esperto esterno, dell’approccio istruttorio del Rup che si sarebbe limitato «a prendere atto delle conclusioni del consulente senza alcuna volizione propria, sostanzialmente abdicando all’esercito del potere-dovere di valutare la congruità dell’offerta».
Infine, è stata posta anche la questione del ruolo della commissione di gara che, nel tema demolitorio, avrebbe dovuto essere, obbligatoriamente, consultata dal Rup.
La decisione
I giudici del Consiglio di Stato non hanno condiviso nessuna delle censure prospettate indicando il chiaro approccio istruttorio che il Rup deve seguire nella gestione del subprocedimento di verifica dell’anomalia.
In primo luogo, in sentenza sono stati rammentati gli orientamenti giurisprudenziali consolidati in tema di valutazione sulla potenziale anomalia dell’offerta espressa dalla stazione appaltante e, quindi, sull’ambito del giudizio.
In relazione al primo aspetto il collegio ha segnalato che «il giudizio di anomalia costituisce espressione di tipico potere – tecnico discrezionale riservato alla pubblica amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta erroneità, irragionevolezza e/o inadeguatezza dell’istruttoria, senza che possa essere sostituita alla verifica compiuta dall’amministrazione una autonoma valutazione di congruità delle offerte da parte del concorrente controinteressato o del giudice».
Riguardo alla corretta delimitazione dell’ambito della valutazione, va rammentato che il giudizio sulla potenziale anomalia, proprio perché solo potenziale, è un giudizio globale che riguarda l’offerta nel suo complesso e non si estrinseca in una verifica chirurgica «per singole voci».
Ciò che il Rup deve accertare, in sostanza, è «la serietà e affidabilità nel suo complesso» dell’offerta «ed eventuali inesattezze o inadeguatezze di singole voci» devono considerarsi «irrilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara».
La scelta di un consulente esterno
Sulla scelta di un consulente esterno, in luogo dell’ausilio della commissione di gara, il giudice rimarca come queste decisioni rientrino nell’ampia discrezionalità del Rup a «cui è affidata la (…) verifica, non essendo il giudizio di congruità di competenza della Commissione di gara, le cui incombenze sono limitate alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico previste dall’articolo 77 del Dlgs 50/2016 (Consiglio di Stato n. 3602/2020)».
Avendo, il Rup, la responsabilità/presidio del subprocedimento di verifica della potenziale anomalia, compete a questo soggetto determinare lo svolgimento istruttorio e i soggetti (anche esterni) eventualmente necessari.
In pratica, se il Rup ritiene che sia necessario il supporto di una professionalità esterna, come nel caso di specie, ha assoluta libertà di azione e non ha alcun obbligo di «rivolgersi alla commissione o a dipendenti interni (Consiglio di Stato n. 7805/2019; n. 3602/2020)».
Né questa prerogativa può dirsi inibita da prescrizioni contenute nel disciplinare di gara che, evidentemente, non possono condizionare l’azione amministrativa del Rup, in difetto non potrebbe rispondere pienamente della propria decisione.
Allo stesso modo, prosegue la sentenza, «neppure può sostenersi fondatamente che l’aver preso atto delle risultanze del parere tecnico da parte del Rup equivalga a spogliarsi della propria competenza o recepirne acriticamente le conclusioni».
L’accettazione delle risultanze dell’attività/valutazione esterna non richiede un apparato motivazionale di particolare intensità mentre, al contrario, una adeguata motivazione si renderebbe necessaria nel caso di scostamento dal giudizio/valutazione espressa dall’esperto.
A poco rileva, infine, il fatto che la scelta dell’esperto esterno non sia stata preceduta dalla previa definizione di criteri di competenza/esperienza visto che, in questi casi, è sufficiente la motivazione indicata negli atti di conferimento dell’incarico.
FONTI : Stefano Usai “Edilizia e Territorio”