A proposito delle norme applicabili in caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa
Il Tar capitolino (Tar Lazio, Roma, sezione III, n. 7852/2021) prende in considerazione una censura, invero non frequente, circa la pretesa illegittimità della nomina della commissione di gara, per un appalto sottosoglia comunitaria, per violazione del principio di rotazione. Principio richiamato nel comma 3 dell’articolo 77 del Codice dei contratti. La censura, consente al giudice di ribadire l’attuale stato delle disposizioni applicabili nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che esige la presenza di un collegio di esperti per la valutazione dell’offerta tecnico/economica.
La sentenza
Nella sentenza si evidenzia che l’articolo 77 (e 78) del Codice ed in specie il comma 3 «che prevede come la commissione giudicatrice sia composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto» con scelta dall’albo a gestione Anac, allo stato attuale risulta “inapplicabile” per effetto del Dl 32/2019 (convertito dalla legge 55/2019) e tale situazione risulta anche estesa, temporalmente, fino al 30 giugno 2023 dal Dl 77/2021. In pratica risulta attualmente inapplicabile non solo la disciplina sulla nomina dei commissari che avrebbero dovuto essere attinti dall’albo di esperti a gestione Anac (data l’inesistenza dell’albo predetto) ma sono inapplicabili le stesse norme che disciplinano la nomina della commissioni di gara in ambito sotto soglia per cui si consente la scelta di membri interni (compreso il caso in cui l’appalto da aggiudicare non risulti di particolare complessità).
La disciplina delle commissioni di gara
Nell’attuale situazione, puntualizza la sentenza – stante l’inoperatività dell’albo dei commissari – «vale la disciplina transitoria dettata dall’art. 216, comma 12, del Codice» in cui si precisa che «fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (…)». Il congelamento/sospensione, e quindi l’inapplicabilità, del comma 3 dell’articolo 77 ovvero della nomina/scelta dei commissari dall’albo coinvolge anche le ulteriori prescrizioni della norma compresa quindi la nomina dei commissari negli appalti sotto la soglia comunitaria. Testualmente, in sentenza si legge che «l’obbligo di scegliere commissari esterni tranne che per gli appalti sotto soglia è strettamente legato alla nuova disciplina che consentirà di attingere all’Albo istituendo come è stato già affermato in pronunce giurisprudenziali (TAR Lombardia sezione Brescia 716/2020 )».
L’attuale vincolo, nella scelta dei commissari, pertanto si ravvisa nell’obbligo «di scegliere i membri tra persone con professionalità adeguata in base a criteri preventivamente individuati», ma, prosegue la sentenza, «la mancata individuazione di tali criteri nell’atto di nomina, come è avvenuto nel caso di specie, non determina automaticamente l’illegittimità della scelta che dipende dalla non adeguatezza della scelta».
Si tratta di una mera irregolarità formale che non determina illegittimità degli atti adottati considerato che la ratio legis della prescrizione «è quella di impedire che scelte delicate che determinano l’aggiudicazione di rilevanti appalti siano affidate a persone non in grado di padroneggiare gli elementi delle offerte tecnica ed economica (Consiglio di Stato 4865/2019, 6135/2019 )».
La rotazione
E neanche può ritenersi condivisibile, conclude il giudice, la pretesa violazione del principio di rotazione pur richiamato dal predetto comma 3 dell’articolo 77 del Codice. La censura non può ritenersi fondata perché, a detta del giudice, tale principio non può ritenersi attualmente operativo stante il “congelamento” applicativo della norma in parola. Appare, quest’ultima, una affermazione non totalmente condivisibile stante, in ogni caso, la necessità di dotarsi di regole “centralizzate” all’interno della stazione appaltante per evitare anche un modo “anarchico” di procedere tra i vari RupUP. Da rammentare che, in realtà, la rotazione, a titolo esemplificativo, è stata valorizzata dalla stessa Anac nel regolamento sulla nomina delle proprie commissioni di gara adottato con la deliberazione n. 620/2016.
FONTI : Stefano Usai “Edilizia e Territorio”