I giudici: possibile rinegoziare le condizioni dell’aggiudicazione anche prima dell’esecuzione dell’appalto
La stazione appaltante può rinegoziare le condizioni dell’aggiudicazione anche prima della stipula del relativo contratto facendo applicazione della disciplina sulle varianti di cui all’articolo 106 del Dlgs 50/2016. Ciò tenendo conto della ratio di tale disciplina, che non può essere individuata esclusivamente nella necessità di far fronte a esigenze sopravvenute in corso di esecuzione dopo la stipula del contratto, ma anche nell’opportunità di non dar luogo a forme di diseconomia procedurale. Queste ultime si produrrebbero nel caso in cui si imponesse la ripetizione di una gara legittimamente svolta per il solo fatto che – per circostanze sopravvenute e non imputabili all’ente appaltante – siano mutate le condizioni rispetto a quelle esistenti al momento dell’aggiudicazione.
Sono questi i principi affermati dal Tar Piemonte, Sez. I, 28 giugno 2021, n. 667, con una pronuncia che presenta evidenti elementi di originalità, suscettibili di far discutere.
Il fatto
Una Asl di Torino aveva indetto una procedura di gara aperta telematica per l’affidamento della fornitura in service di sistemi medicali. Successivamente all’aggiudicazione l’ente appaltante aveva adottato una delibera del direttore generale con cui era stata definita la rinegoziazione delle condizioni della fornitura. Tale rinegoziazione era stata deliberata a fronte della mancata riorganizzazione del sistema complessivo delle Asl torinesi, che aveva comportato la necessità che la fornitura in oggetto riguardasse un volume maggiore e una tipologia di esami diversi da quelli originariamente stabiliti in sede di gara (che presupponevano il completamento della suddetta riorganizzazione).
In particolare, la rinegoziazione prevedeva la fornitura di un numero superiore di macchinari e, conseguentemente, lo svolgimento di un maggior volume di esami. Era peraltro previsto che la rinegoziazione valesse per due anni, fermo restando la sua estensione anche agli anni successivi qualora nel biennio non si fosse completata la riorganizzazione del sistema delle Asl. Tuttavia, in questa ipotesi veniva anche prevista la riduzione della durata complessiva del contratto da nove a sei anni al fine di ricondurre l’importo complessivo dello stesso entro il valore di aggiudicazione.
La delibera di rinegoziazione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo da un operatore del settore che, essendo fornitore di altra Asl con prestazioni collegate a quelle in oggetto, si assumeva leso dalla stessa. Alla base dell’impugnativa, il ricorrente deduceva la violazione dell’articolo 30 del Dlgs 50 e in particolare dei principi generali che governano lo svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, nonché del principio di immodificabilità dell’offerta. In sostanza, il rispetto di tali principi avrebbe imposto all’ente appaltante, in luogo della rinegoziazione delle condizioni dell’aggiudicazione, l’indizione di una nuova gara aperta a tutti gli operatori interessati.
La rinegoziazione dell’aggiudicazione
Il punto centrale della controversia consiste dunque nello stabilire se sia ammissibile, in relazione a circostanze sopravvenute e non imputabili all’ente appaltante, una rinegoziazione delle condizioni di aggiudicazione ovvero se ciò sia vietato in quanto lesivo dei principi generali dell’evidenza pubblica.
Per dare risposta alla questione, il giudice amministrativo, attraverso un’articolata ricostruzione della documentazione finalizzata alla prospettata riorganizzazione del sistema delle Asl, ha evidenziato in primo luogo come la stazione appaltante sia stata suo malgrado coinvolta in questo complesso processo, la cui mancata attuazione ha avuto ricadute anche sulle sue capacità di programmazione e gestione dei propri flussi di acquisto e, in particolare, sulle caratteristiche della gara oggetto di contestazione.
Proprio in relazione a quest’ultimo punto il Tar Piemonte ha sottolineato come emerga con chiarezza che la mancata riorganizzazione del sistema Asl ha fatto venire meno i presupposti sui quali si basava il contratto oggetto di affidamento, che quindi non risultava più eseguibile nei termini originariamente definiti. Alla luce di questa premessa il giudice amministrativo passa a esaminare la questione oggetto di controversia. Al riguardo non vengono accolte le censure del ricorrente volte a sostenere che la rinegoziazione violerebbe i principi dell’evidenza pubblica, in quanto le modifiche introdotte avrebbero in realtà imposto un rinnovato ricorso al mercato attraverso l’indizione di una nuova gara. Il giudice amministrativo ha infatti ritenuto convincenti le argomentazioni sviluppate dall’ente appaltante, secondo cui la rinegoziazione dell’aggiudicazione sarebbe avvenuta facendo applicazione di quanto previsto dall’articolo 106 del Dlgs 50 in tema di varianti.
Al riguardo il ricorrente aveva contestato la legittimità dell’applicazione di tale disciplina, in considerazione del fatto che la rinegoziazione delle condizioni – e quindi le relative modifiche/varianti – sarebbero avvenute in una fase ricompresa tra aggiudicazione e contratto, e quindi prima della stipula di quest’ultimo.
Nel respingere questa obiezione il giudice amministrativo sviluppa l’argomento centrale della sua pronuncia. Rileva infatti come l’articolo 106 debba essere interpretato secondo la sua ratio effettiva e complessiva, che quindi non è solo quella di disciplinare i fatti sopravvenuti in fase esecutiva, ma anche quella di evitare forme di diseconomia procedimentale. Occorre al riguardo considerare che se è indubbio che il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica costituisce uno dei pilastri del sistema della contrattualistica pubblica, è altrettanto vero che il medesimo sistema si ispira anche ai principi di efficacia, economicità e celerità. Sotto quest’ultimo profilo è evidente che l’annullamento di una procedura a evidenza pubblica in assenza di motivi di illegittimità della stessa ha un costo in termini di tempi e di risorse inutilmente impiegate, che non può essere ignorato in una valutazione complessiva e bilanciata di tutti gli interessi in gioco.
In particolare, diversa è l’ipotesi in cui la gara sia affetta da qualche vizio di legittimità da quella in cui, pur essendo la stessa pienamente legittima, gli esiti ne siano stati travolti o comunque condizionati da eventi sopravvenuti e di cui l’ente appaltante non è responsabile ma in qualche modo vittima. In questa specifica ipotesi il giudice amministrativo ha ritenuto che l’ente appaltante goda di un significativo margine di discrezionalità nel valutare se sia più conveniente il ritorno al mercato rinnovando la gara ovvero la modifica delle condizioni originarie dell’aggiudicazione, facendo ricorso alla disciplina delle varianti di cui all’articolo 106 del Dlgs 50.
A quest’ultimo proposito il giudice amministrativo – con un’affermazione che rappresenta il punto più significativo e anche più critico del suo ragionamento – ritiene che l’applicazione dell’articolo 106 non sia ostacolata dalla mancata stipulazione del contratto. Infatti, ogni forma di esecuzione, ancorché anticipata rispetto alla stipula del contratto, può comportare l’insorgere di eventi e problematiche risolvibili facendo riferimento alla disciplina delle varianti.
In sostanza, le modifiche/varianti delle condizioni individuate in sede di aggiudicazione possono essere legittimamente introdotte anche se il contratto non sia stato ancora stipulato, anche se la pronuncia del giudice amministrativo sembra condizionare questa possibilità al fatto che le prestazioni siano già in corso di esecuzione, per quanto iniziale. Nel caso di specie, l’ente appaltante ha applicato l’articolo 106 correttamente, cioè nel rispetto di tutte le condizioni indicate dalla norma. In particolare, le modifiche introdotte sono state determinate da circostanze impreviste o imprevedibili per l’ente appaltante e non modificano la natura generale del contratto, muovendosi nell’ambito delle prestazioni originarie che rimangono inalterate dal punto di vista sostanziale. Inoltre, restano nel limite quantitativo del 50% dell’importo originario.
Sulla base di questi presupposti, il Tar Piemonte ha ritenuto quindi legittima la delibera adotta dall’ente appaltante ai fini della rinegoziazione delle condizioni originariamente contenute nell’aggiudicazione.
Una lettura “atipica” delle varianti
La pronuncia presenta degli elementi di grande interesse, essendo volta a offrire una lettura della disciplina delle varianti non meramente formale ma indirizzata a esaltarne la finalità sostanziale. Nella lettura tradizionale, tale disciplina viene concepita come finalizzata ad apportare modifiche del contratto – successivamente alla sua stipula – nella fase esecutiva.
La sentenza in commento si distacca da questa visione, in quanto svincola la disciplina delle varianti dall’avvenuta stipula del contratto. In realtà un passaggio della sentenza sembra far intendere che si può ricorrere alle varianti anche prima della stipula del contratto purché si sia dato inizio alla fase esecutiva (essendo stato operata la consegna in via d’urgenza).Sotto questo profilo la lettura dell’articolo 106 offerta dal giudice amministrativo, per quanto atipica, può costituire uno spunto interessante, ancorché forzi il dato testuale della norma che in più punti fa riferimento a varianti relative a contratti in corso di validità. Ma in senso specularmente opposto, si dovrebbe ritenere che il ricorso all’articolo 106 non dovrebbe essere consentito – neanche in questa lettura estensiva – nei casi in cui, pur essendo stato stipulato il contratto, lo stesso non abbia ancora avuto inizio di esecuzione.
Al di là di queste puntualizzazioni e della oggettiva forzatura interpretativa, è indubbio che la pronuncia in commento si caratterizza per uno sforzo pregevole indirizzato a salvaguardare esigenze di carattere sostanziale riconducibili ai principi di economicità e efficienza rispetto a una lettura formale volta al rispetto rigoroso – ma talvolta astratto – dell’evidenza pubblica.
FONTI : Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”