Consiglio giustizia siciliana: il sì della commissione tecnica non può essere equiparato alla decisione di interesse pubblico della proposta
La mancata aggiudicazione di una procedura di project financing a seguito della decisione favorevole della Commissione tecnica appositamente istituita dalla Pa non dà luogo a responsabilità precontrattuale. Lo ha stabilito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza 678/2021, sull’assunto che l’individuazione del promotore e la dichiarazione di pubblico interesse del progetto di project financing non vincolano l’amministrazione a dare corso alla procedura di gara, «essendo la stessa libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto» (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820; Id., V, 18 gennaio 2017, n. 207; Id., V, 21 giugno 2016, n. 2719; Id., III, 20 marzo 2014, n. 1365).
A maggior ragione va esclusa la responsabilità precontrattuale nell’ipotesi in cui che il ripensamento dell’amministrazione sia avvenuto dopo che la proposta progettuale sia risultata accoglibile dal punto di vista tecnico ed individuata come intervento di pubblico interesse dalla Commissione tecnica appositamente instituita dall’ente pubblico. Ciò perché la decisione favorevole di tale Commissione «è intrinsecamente attinente al solo aspetto tecnico, e non può essere equiparata alla dichiarazione che certifichi l’interesse pubblico della proposta», la quale, invece, oltre ai profili prettamente tecnico-giuridici presi in considerazione dagli organi ausiliari, deve necessariamente considerare «aspetti politico-amministrativi che possono essere ponderati solo dall’Ente locale cui è affidato il compito di tutelare i pubblici interessi della collettività amministrata».
In altri termini l’organismo ausiliario è abilitato esclusivamente a certificare la sussistenza dei presupposti tecnici per la dichiarazione di pubblico interesse, ma non può autonomamente stabilire che la proposta progettuale risponda alle complesse ed articolate esigenze che compongono l’interesse pubblico. In ragione di ciò l’amministrazione, chiamata a una valutazione che esorbita dalle considerazioni di natura meramente tecnica, è «libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto».
In ogni caso la pronuncia evidenzia che l’aspettativa qualificata dell’operatore economico (che assume una particolare rilevanza meritevole di tutela giuridica e legittima la richiesta di risarcimento a fronte della decisione di rigetto della proposta) non sorge all’atto della dichiarazione di pubblico interesse dell’intervento, ma solo in seguito all’eventuale aggiudicazione. Motivo per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, la responsabilità dell’amministrazione non può trovare fondamento nella mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, ma soltanto nella violazione degli indefettibili doveri di buona fede, che originano in occasione dell’instaurarsi del cd contatto sociale qualificato (cfr Corte di cassazione, sentenza 12 luglio 2016, n. 14188).
L’attivazione dell’iter del project financing, infatti, comporta l’instaurazione tra il proponente e la Pa di un “contatto” che fa nascere, alla luce del principio di affidamento, un dovere specifico di buona fede, che per la pubblica amministrazione assume i contorni dell’obbligo di protezione della sfera giuridica del soggetto che costituisce l’altra parte del “contatto”. In simili circostanze, nel caso in cui il procedimento non vada a buon fine a causa del revirement del soggetto pubblico, l’amministrazione è chiamata a rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale allorché, «pur non adottando provvedimenti illegittimi, abbia tenuto un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative».
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Gli aspetti cruciali della questione consistono, pertanto, nella individuazione dell’origine del legittimo affidamento che comporta l’insorgere a carico della Pa di limiti, formali e sostanziali, nell’esercizio dei poteri, delle prerogative e facoltà di ripensamento, e nella valutazione delle modalità del ripensamento pubblico.
Riguardo al primo profilo la pronuncia richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale in forza del quale «anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione… sicché l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale né fa sorgere, in caso di revoca, l’obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore» (cfr. Cons. Stato, V, n. 820/2019, cit.).
Ciò, tuttavia, vale solo fino a quando l’amministrazione non concluda la procedura di gara l’aggiudicazione, la quale, «invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto – quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà» (cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990).
Ciò posto la sentenza rigetta le censure ai motivi addotti dall’amministrazione per riscontrare negativamente la proposta progettuale (attinenti alla durata trentennale della convenzione considerata eccessiva ed alla variabilità del corrispettivo contrattuale, che ne ostacolerebbe la quantificazione preventiva), sull’assunto che si tratta di valutazioni altamente discrezionali compiute dall’organo politico dell’ente locale che attengono al merito delle scelte politico-amministrative che non possono essere oggetto di valutazione giurisdizionale che porti alla caducazione del provvedimento se non a fronte di palese irragionevolezza o illogicità.
In ogni caso il Collegio precisa che la legittimità del ripensamento pubblico non può essere messa in discussione allorché il rifiuto della proposta e l’affidamento del servizio ad altro operatore economico siano riconducibili a motivate finalità di contenimento della spesa e all’obbligo di osservanza di norme cogenti, come quelle che prescrivono a carico delle amministrazioni pubbliche l’obbligo di avvalersi, per l’acquisizione di beni e servizi al di sopra della soglia di rilievo comunitario, di Consip sulla base di apposite convenzioni. In simili ipotesi, evidentemente, non si ravvisa nella condotta dell’ente pubblico un comportamento contrario ai principi di correttezza e buona fede e vengono meno i presupposti indispensabili della responsabilità precontrattuale.
FONTI : Dario Immordino “Edilizia e Territorio”