Con le nuove norme viene blindato il vantaggio conquistato dall’aggiudicatario dando subito vita alla stipula del contratto e alla consegna del cantiere
Rilevanti novità per le opere pubbliche, con ipotetici vantaggi nei tempi, ma a spese della giustizia amministrativa. Basta infatti che un’opera sia collegata a un finanziamento in tutto o in parte riconducibile alle risorse del Pnrr, del Pnc (investimenti complementari) o dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, per ottenere una corsia processuale speciale. Una corsia in cui (articolo 48 comma 4 Dl 77), non sono previsti interventi cautelari del giudice, perché prevale sempre l’esecuzione dell’opera, blindando il vantaggio conquistato dall’aggiudicatario con la stipula del contratto e la consegna del cantiere.
Con la stipula del contratto, l’aggiudicatario può quindi essere sicuro di portare a compimento l’opera, anche se emergono irregolarità nella procedura di gara. Dando prevalenza alla realizzazione dell’opera, si genera stabilità nei tempi e si immunizza la procedura da eventuali interventi della magistratura: il soggetto esecutore rimane invariato mentre il diverso imprenditore che impugni la gara e vinca nelle aule giudiziarie, può pretendere solo un risarcimento del danno. Tutto ciò significa che il giudice amministrativo, dinanzi ad un contratto già stipulato, non può intervenire in via urgente (con la cosiddetta “sospensiva”): i tempi di esecuzione da rispettare prevalgono, infatti, sulla corretta scelta dell’impresa esecutrice, intaccando uno dei principi della funzione giudiziaria, cioè l’effettività della pronuncia del giudice.
Come in altri settori (ad esempio per i limiti alla reintegra del dipendente licenziato, articolo 18 Statuto lavoratori, modificato dalla legge 92/12), si altera ora la scala dei valori e si accantona il principio secondo il quale la lite, se fondata, deve far conseguire al vincitore tutte le sue legittime aspettative. È evidente che un’opera pubblica (come un ponte) non può essere duplicata per reintegrare la pretesa dell’impresa che, in sede di gara, sia stata scavalcata illegittimamente; ed è altresì evidente che il tempo nell’esecuzione dei contratti pubblici esprime un rilevante interesse generale.
Ciò che non convince, nella preferenza per l’esecuzione dell’opera, è il completo arretramento della soglia di giustizia amministrativa proprio quando, con norme di accelerazione, si era riusciti a concentrare in pochi mesi (se non addirittura in settimane) la possibilità di avere una pronuncia del giudice. Una pronuncia che, nella fase di urgenza, poteva sopravvenire in pochissimi giorni, con esame in due gradi di giudizio.
Chi oggi sceglie la strada della lite innanzi i Tar, deve quindi sapere che il miglior risultato conseguibile, in caso di vittoria giudiziaria, può essere solo il risarcimento del danno, se l’amministrazione abbia già stipulato il contratto per l’esecuzione dell’opera. Il danno subito dall’impresa illegittimamente esclusa o scavalcata (mancato profitto, danno curriculare) dovrà poi essere adeguatamente provato (Consiglio di Stato, adunanza plenaria 2/17), attivando una logica simile a quello della quantificazione del risarcimento in caso di copertura assicurativa. Non è infatti casuale che, contestualmente alla compressione della tutela urgente e sostitutiva (articolo 48 Dl 77/21), il legislatore abbia previsto (articolo 4 Dl 76/20) la possibilità che le amministrazioni stipulino polizze di assicurazione per danni da sospensione delle gare.
Ma il risarcimento non è tutto: un Don Rodrigo appaltatore sarebbe ancora più audace, se sapesse che, al più, rischia di ricevere dall’Azzeccagarbugli una lettera in cui Renzo Tramaglino gli chiede il nominativo della compagnia assicuratrice.
FONTI Guglielmo Saporito “Edilizia e Territorio”