La precisazione arriva dai giudici del Tar Umbria richiamando anche la giurisprudenza europea
La fornitura con posa in opera trova il suo tratto distintivo rispetto alla fornitura semplice nella circostanza che la concreta e effettiva fruibilità del prodotto fornito implica lo svolgimento di ulteriori attività strumentali e accessorie che si aggiungono alla mera consegna del bene. La distinzione rileva anche ai fini dell’obbligo di indicazione separata in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali, poiché tale obbligo è escluso per le sole forniture senza posa in opera, mentre vige per quelle con impiego di manodopera (articolo 95, comma 10, D.lgs. 50/2016). Si è espresso in questo senso il Tar Umbria, Sez. I, 24 settembre 2021, n.683, che oltre alla questione principale relativa alla definizione della corretta nozione della fornitura con posa in opera offre anche alcune interessanti indicazioni sul tema dell’autovincolo che grava sull’ente appaltante a seguito della formulazione delle clausole di gara.
Il fatto
Un’azienda ospedaliera aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento della fornitura un’apparecchiatura medica di radioterapia. Il capitolato tecnico allegato al disciplinare di gara individuava puntualmente le caratteristiche tecniche minime e essenziali che doveva possedere l’apparecchiatura oggetto della fornitura. Nel contempo stabiliva espressamente che la stessa doveva essere installata all’interno del bunker esistente, che non avrebbe dovuto essere modificato se non per gli adattamenti richiesti dall’istallazione e per quelli necessari agli adeguamenti impiantistici. A seguito delle valutazioni delle offerte tecniche e economiche operate dalla commissione giudicatrice l’ente appaltante procedeva all’aggiudicazione, che veniva impugnata dall’altro concorrente partecipante alla procedura.
I motivi di ricorso
Il primo motivo di ricorso è quello più rilevante. Il ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione all’omessa indicazione nell’offerta dei costi della manodopera, trattandosi nel caso di specie di fornitura con posa in opera per la quale non vale l’esenzione dal relativo obbligo che l’articolo 95 comma 10 sancisce per le sole forniture senza posa in opera. Con il secondo motivo è stato dedotto che l’aggiudicataria doveva comunque essere esclusa per avere presentato un’offerta difforme dalle prescrizioni tecniche minime e essenziali previste nella documentazione di gara. Nella stessa direzione si muoveva l’altro motivo di ricorso che evidenziava l’ulteriore difformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni di gara, consistente nella necessità che ai fini dell’installazione dell’apparecchiatura fossero apportate modifiche al bunker. In relazione a quest’ultimo profilo veniva infine articolato un ulteriore motivo di censura, consistente nel fatto che la stazione appaltante avrebbe accettato un’offerta condizionata, poiché il buon esito della fornitura veniva subordinato alla modifica del bunker, possibilità che peraltro la documentazione di gara aveva escluso in termini generali, ammettendo solo limitati adattamenti strettamente connessi alle necessità di installazione.
Fornitura con posa, indicazione separata dei costi di manodopera
Come ricordato l’articolo 95, comma 10 del d.lgs. 50, nel sancire in termini generali l’obbligo di indicazione separata in sede di offerta dei costi della manodopera (oltre che degli oneri della sicurezza), esclude da tale obbligo alcune ipotesi specifiche, tra cui le forniture senza posa in opera. In via preliminare il giudice amministrativo ricorda come la Corte di Giustizia UE si sia espressa positivamente in merito alla compatibilità con il diritto comunitario di una norma come quella contenuta nel D.lgs. 50 che prevede l’esclusione dalla gara del concorrente la cui offerta non contenga l’indicazione separata dei costi della manodopera (e degli oneri della sicurezza) senza l’obbligo per l’ente appaltante di attivare il soccorso istruttorio e anche nell’ipotesi in cui tale indicazione separata non sia esplicitamente prevista da una clausola del bando. Proprio la gravità delle conseguenze collegate al mancato adempimento dell’obbligo previsto dalla norma impone un’attenta analisi per individuare correttamente le specifiche ipotesi in cui la stessa norma prevede un’esenzione dall’obbligo medesimo. In particolare, in relazione alla questione oggetto del giudizio, occorre verificare quando una fornitura sia da considerare senza posa in opera – con conseguente applicazione dell’esenzione – e quando invece si tratti di una fornitura con posa in opera, per la quale vale la regola generale dell’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera (e degli oneri della sicurezza).
Sul punto la giurisprudenza consolidata ha individuato la linea di discrimine nel criterio della immediata fruibilità da parte del destinatario dei beni oggetto della fornitura. Se questa immediata fruibilità non sussiste, nel senso che si rendono necessarie attività ulteriori rispetto alla consegna del bene che abbiano carattere strumentale, accessorio e secondario, l’appalto va qualificato come fornitura con posa in opera. In sostanza, solo se il bene oggetto di fornitura si presti ad essere utilizzato immediatamente dopo la sua consegna anche da un utente privo di particolari competenze o conoscenze tecniche, richiedendosi una semplice installazione che non comporti l’utilizzo di particolari energie lavorative, si è di fronte a una fornitura senza posa in opera. Applicando questi criteri interpretativi al caso di specie il giudice amministrativo ha ritenuto che l’appalto in questione non potesse essere qualificato come fornitura senza posa in opera. Infatti, le prescrizioni del capitolato tecnico allegato al disciplinare di gara rendevano evidente che l’aggiudicatario non poteva limitarsi a consegnare il bene, ma doveva compiere, per rendere lo stesso effettivamente fruibile dall’ente committente, ulteriori attività di significativa complessità, strumentali e accessorie a tale consegna.
Nello specifico, l’installazione dell’apparecchiatura nel bunker comportava la realizzazione di interventi di predisposizione e di adeguamento degli impianti, tanto da rendere necessaria la predisposizione da parte dell’offerente di un progetto definitivo degli interventi da effettuare. Coerentemente l’impresa individuata quale aggiudicataria aveva presentato tale progetto stimando i tempi di lavorazione in 58 giorni, indice evidente della rilevanza degli interventi da effettuare. Appare quindi evidente che la fornitura in oggetto non si esauriva nella mera consegna del prodotto, ma necessitava proprio di quelle attività accessorie e strumentali tali da far configurare una fattispecie di fornitura con posa in opera. L’ulteriore conseguenza è che non poteva trovare applicazione l’esenzione dall’obbligo di indicazione separata nell’offerta dei costi della manodopera che l’articolo 95, comma 10 del D.lgs. 50 dispone per le forniture senza posa in opera. È quindi incorsa in una illegittimità la stazione appaltante nel non procedere all’esclusione dell’aggiudicataria che non aveva provveduto a indicare tali costi nella propria offerta.
La difformità delle offerte rispetto alle prescrizioni di gara
Ulteriori censure sono state mosse dal ricorrente sotto questo profilo. L’impresa risultata aggiudicataria aveva formulato all’ente appaltante la richiesta di non vincolare l’offerta alla immodificabilità del bunker e di non considerare a pena di esclusione le caratteristiche tecniche del prodotto indicate nel capitolato speciale. A tale richiesta l’ente appaltante aveva risposto di non poter modificare i requisiti minimi le altre condizioni prescritti nel capitolato. Nonostante ciò in sede di valutazione delle offerte la commissione giudicatrice, pur rilevando che l’offerta dell’aggiudicataria era difforme dai richiamati requisiti minimi e condizioni, non procedeva all’esclusione ma si limitava ad assegnare un giudizio non sufficiente. Anche questo comportamento è stato ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, in quanto in contrasto con le regole della gara cui lo stesso ente appaltante si è autovincolato. Ricorda infatti il Tar Umbria che nel momento in cui la stazione appaltante ha individuato con puntualità l’oggetto dell’appalto, anche in relazione al contenuto minimo delle relative prescrizioni tecniche, non può poi in sede di valutazione delle offerte modificare oggetto e contenuto minimo.
Il così detto autovincolo rappresenta un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’ente appaltante impone a sé stesso e a cui non può sottrarsi. D’altronde l’autovincolo è finalizzato al pieno rispetto della par condicio, poiché consente a tutti i concorrenti di conoscere in anticipo i criteri e i requisiti cui l’ente appaltante dovrà attenersi nella valutazione delle offerte. Né può venire in considerazione in senso contrario il principio di equivalenza del prodotto offerto, secondo cui qualora quest’ultimo possegga caratteristiche migliorative rispetto a quelle minime fissate nel capitolato ciò potrebbe consentire di ammettere comunque il concorrente alla gara. Anche in questa ipotesi infatti l’ente appaltante è tenuto all’osservanza dell’autovincolo che si è imposto, che non lascia margini per valutare prodotti con caratteristiche diverse – ancorché migliorative – da quelle «minime e essenziali» indicate nel capitolato.
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FONTI Roberto Mangani “Edilizia e Territorio”