Senza particolari vincoli se non nella previa, oggettiva, valutazione dei fatti dichiarati dall’appaltatore
Sulla valutazione dei gravi illeciti professionali, la stazione appaltante ha la più ampia discrezionalità senza particolari vincoli se non nella previa, oggettiva, valutazione degli accadimenti dichiarati dall’appaltatore. In questo senso il Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 7223/2021.
La vicenda
L’operatore, soccombente già in primo grado (Tar Campania, sezione I, sentenza n. 2390/2018), ribadiva l’illegittimità della propria esclusione motivata su pregressi illeciti professionali (articolo 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti) e in particolare «per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale». L’appellante contesta il fatto che, nonostante la comunicazione sia avvenuta in sede di partecipazione alla competizione, la stazione appaltante non ha approfondito con ulteriori indagini ritenendo ex se fondate le inadempienze contestate senza ulteriori interlocuzioni.
Non tenendo conto del fatto che tali “censure” risultavano oggetto di contestazione innanzi alla giurisdizione civile e in attesa di sentenza.
Il ragionamento del dogliante, pertanto, è piuttosto chiaro: sulla scorta della giurisprudenza i cosiddetti illeciti professionali non costituiscono una automatica ipotesi di esclusione ma sono rimessi alla oggettiva valutazione della stazione appaltante. E, nel caso di specie, stante il pendente giudizio la stazione appaltante non sarebbe stata in possesso dei fondati motivi per procedere all’esclusione.
La sentenza
Il giudice non viene persuaso dal ragionamento dell’appallante. Già in primo grado, pronuncia confermata, è emerso che, in primo luogo, la fattispecie di cui alla lettera c), comma 5, dell’articolo 80, ha una portata esemplificativa e non esaustiva – come invece pretendeva il ricorrente – da qui i pieni poteri della stazione appaltante nella valutazione.
Già in primo grado si è puntualizzato che la stazione appaltante ha una «piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi».
La sentenza d’appello conferma la portata esemplificativa della norma citata ribadendo quanto esplicitato dal consolidato orientamento giurisprudenziale «(ex multis, Cons. Stato III, 12 dicembre 2018, n. 7022) secondo cui l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendo per tal via la stazione appaltante desumerne il compimento da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità». Questa impostazione rimane immutata anche dopo le modifiche apportate con il dl 135/2018 – in adeguamento ad indicazioni comunitarie – , e quindi al successivo sdoppiamento «nelle successive lettere c-bis) e c-ter)» della preesistente elencazione, «mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale (in termini, Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171)».
La portata esemplificativa emerge anche dalla possibilità della stazione appaltante di dimostrare la rilevanza dell’illecito professionale «con mezzi adeguati» e dallo stesso incipit della disposizione «che precede l’elencazione: quest’ultima, oltre ad individuare a titolo esemplificativo dei gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”».
La conclusione, in ossequio alla migliore giurisprudenza, è che innanzi alla dichiarazione di illecito professionale (nel caso di specie risoluzione contrattuale per inadempimento), il Rup gode di ampia discrezionalità tecnica sulla valutazione dell’incidenza rispetto all’affidabilità dell’appaltatore (a diventare controparte della Pa).
Da qui un sindacato “debole” del giudice amministrativo chiamato esclusivamente a compiere delle valutazioni sulle motivazioni addotte dalla stazione appaltante. Motivazioni che debbono essere non pretestuose, non manifestamente abnormi, contraddittorie o contrarie a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto. Né rileva la circostanza che l’impugnazione dell’inadempimento contestato risulti sub iudice.
In merito a questa conclusione, in sentenza si riporta l’approdo dello stesso Consiglio di Stato (sezione III, sentenza n. 4167/2021).
Nel caso di specie il collegio ha puntualizzato che nella materia di gare pubbliche «non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche non definitiva».
É sufficiente, infatti, che gli illeciti risultino ricavabili anche «da altri gravi indizi» stante il carattere esemplificativo della norma in parola.
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”