Nella sentenza n.228/2022 l’elenco delle correzioni ammesse dopo l’aggiudicazione
Il principio di immodificabilità del contratto non preclude ogni modifica dell’originario assetto negoziale, ma soltanto quelle che apportino all’ appalto caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle originarie oggetto della procedura di gara . Ciò perché consentire alla stazione appaltante e all’aggiudicatario di apportare innovazioni di consistenza tale da alterare le caratteristiche tecniche delle prestazioni affidate e l’equilibrio giuridico ed economico tra gli originari diritti e obblighi delle parti, legittimerebbe, di fatto, l’elusione dei principi concorrenza e parità di trattamento e gli obblighi di imparzialità e trasparenza della stazione appaltante, poiché l’aggiudicatario si troverebbe a beneficiare di condizioni tecniche ed economiche differenti (e più vantaggiose) rispetto a quelle poste a base di gara.
In ragione di ciò, con la sentenza 228/2022 il Tar Firenze ha statuito che devono ritenersi precluse le modifiche contrattuali “che producono l’effetto:
a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi”.
Simili alterazioni delle caratteristiche delle prestazioni e della natura e consistenza delle obbligazioni delle parti, infatti, determinano una “trasformazione” dell’appalto, che rende necessaria la celebrazione di una nuova procedura di gara. A tutela degli inderogabili principi di uguaglianza e concorrenza le direttive europee e il codice dei contratti pubblici hanno delimitato il perimetro degli spazi concessi all’autonomia negoziale delle parti per modificare l’originario assetto contrattuale, anche attraverso specifiche esemplificazioni delle variazioni sostanziali incompatibili con la trasparenza e la par condicio e l’individuazione di presupposti, procedure ed adempimenti strumentali a valutarne l’ammissibilità.
Al riguardo, ad esempio, l’ammissibilità delle modifiche contrattuali è stata subordinata all’accertamento di “circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore” e alla inderogabile condizione della intangibilità della “natura generale del contratto”, è stata prevista l’autorizzazione del Rup (con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante), è stato consentito alle parti di apportare innovazioni il cui valore resti al di sotto del 10% , a condizione che non alterino la natura complessiva del contratto (art. 106, d.lgs. n. 50/2016).
La perimetrazione dei contenuti contrattuali rimessi all’autonomia negoziale delle parti è stata ulteriormente definita dalla dell’Anac e dalle numerose pronunce giurisprudenziali che hanno ricercato un razionale equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, sub specie di trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti, e quelle di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica ed adeguati margini di espressione al principio di libertà di impresa.
Così, ad esempio, la delibera dell’Anac n. 244 del 8 marzo 2017, ha sottolineato l’esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, “le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato”, sull’assunto che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per “condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori”( cfr., al riguardo, Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216, Cons. Stato, V, n. 1370/2013, Cons. Stato, n. 3819/2015, TAR Napoli, III, n. 7206/2018)». Precludere ogni modifica contrattuale, infatti, comporterebbe l’effetto di “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa, la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche (Cons. Stato, V, n. 1370/2013, n. 3819/2015).
Nella stessa logica di equilibrato contemperamento di differenti, ma egualmente fondamentali esigenze, diverse pronunce hanno chiarito che la sostituzione del fornitore di uno dei materiali di consumo necessari ai fini dello svolgimento del servizio non incide sull’identità dei soggetti affidatari né sul contenuto del contratto, e deve, pertanto, ritenersi ammissibile, poiché si tratta di una modifica che resta “confinata all’interno della fase di esecuzione del contratto, senza violare il divieto di modifica del contratto aggiudicato o incidere in altro modo sulla legittimità della precedente fase di aggiudicazione”, mentre devono ritenersi precluse le modifiche della compagine dei soggetti vincitori della gara, né l’oggetto ed i contenuti del contratto messo a gara (cfr Corte di Giustizia, Grande Sezione, 13 aprile 2010, causa C-91/08, riferita ad una fattispecie di sostituzione del subappaltatore rispetto a quello indicato nel contratto).
In linea generale, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 274, III, 3 aprile 2017, n. 1521). (…).A margine di tali principi e regole di ordine generale la sentenza in oggetto rileva che la disciplina delle concessioni conferisce una maggiore flessibilità all’assetto contrattuale, e consente una notevole elasticità nella rinegoziazione delle obbligazioni delle parti. Ciò perché il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del bene o del servizio non vale a configurare la concessione come negozio aleatorio (Consiglio di Stato sez. IV – 19/08/2016, n. 3653); e di conseguenza il contratto tra concedente e concessionario deve ritenersi soggetto ai principi ed alle regole volte a garantire un ragionevole equilibrio delle reciproche obbligazioni.
In ragione di ciò il Collegio rileva che, nel caso in cui siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l’equilibrio fissato dal piano economico finanziario, alle parti è consentito far ricorso ai “rimedi volti a ricalibrare il rapporto, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto” (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016).
FONTI Dario Immordino “Edilizia e Territorio”