Viene confermata la posizione dell’ufficio di supporto legale del ministero
Con istanza all’autorità anticorruzione, nella sua funzione consultiva, è stato richiesto un chiarimento sulla corretta configurazione delle norme introdotte dal legislatore dell’emergenza con i Dl 76/2020 e il successivo 77/2021. In particolare, con riferimento alle procedure di affidamento, del sottosoglia, previste in deroga alle procedure previste dall’articolo 36, comma 2 e 157, comma 2 del Codice dei contratti. La risposta riveste indubbia rilevanza pratica considerato che l’Anac, così come già fatto dal Mims, nega che la disciplina in deroga possa definirsi come meramente facoltativa.
Il parere
Nella premessa, l’autorità anticorruzione rammenta che il Dl 76/2020 ha introdotto rilevanti semplificazioni in materia di appalti «finalizzate ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a fronteggiare le ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19». Più nel dettaglio, nel parere si rammenta che il decreto semplificazioni ha introdotto una «nuova disciplina» in deroga alle previsioni dell’articolo 36, comma 2, del Codice, «per i contratti di valore inferiore alle soglie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016, applicabile ai contratti per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente, sia adottato entro il 30 giugno 2023».
Questa nuova disciplina, e nel parere lo si rimarca senza indugio, ha introdotto «un regime semplificato per l’affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia» parziale e temporaneo. In ambito sottosoglia comunitario, e quindi con riferimento all’articolo 1 del Dl 76/2020 (come ora ricalibrato dal Dl 77/2021), si può sostenere – e sono parole dell’autorità anticorruzione – che il legislatore abbia espresso una scelta consapevole privilegiando tempestività e celerità della procedura di affidamento. Più nel dettaglio, nel parere si legge che tale scelta risulta espressa a favore «della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale» .
Le procedure emergenziali non sono facoltative
La sottolineatura di estremo rilievo, su cui per troppo tempo si è sviluppato un dibattito ora destinato a essere superato definitivamente, è che le disposizione del Dl 76/2020, secondo l’Anac, «non hanno quindi carattere facoltativo per la stazione appaltante, ma nel periodo» emergenziale «le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici (in tal senso parere Mims n. 735/2020)».
La deroga, pertanto, viene intesa nella sua massima intensità quasi a generare, piuttosto, una sorta di congelamento delle norme derogabili.
Dalla puntualizzazione in parola, ovvero che non si è in presenza, con il nuovo apparato normativo, di norme facoltative, il parere rimarca che le disposizioni previste dai decreti semplificazione «trovano applicazione per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023».
Viene, pertanto, confermata la posizione dell’ufficio di supporto legale del Mims, con l’ovvia conseguenza che, in caso di scostamento, il Rup, che propone la procedura di affidamento se non ha poteri a valenza esterna, deve comunque adeguatamente motivare la scelta di una procedura maggiormente articolata rispetto alla scelta «consapevole» espressa dal legislatore. Tale motivazione, per salvare una coerenza minima del sistema, deve ritenersi però non tanto a pena di illegittimità degli atti adottati (in scostamento rispetto alle previsioni emergenziali) ma con una profonda valenza interna per prevenire eventuali responsabilità del Rup in caso di ritardata aggiudicazione, rispetto ai termini previsti dal Dl 76/2020, e generazione di danni erariali.
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”