E la commissione giudicatrice può attribuire un punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica, afferma il Consiglio di Stato
Le varianti migliorative presentate in sede di offerta la cui fattibilità è condizionata all’autorizzazione di enti o amministrazioni pubbliche ovvero coinvolge aree di proprietà di soggetti privati non comportano l’esclusione dalla gara dell’offerente che le abbia proposte. Tali varianti migliorative possono quindi essere legittimamente oggetto di attribuzione di un punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica. La loro concreta fattibilità attiene infatti alla fase esecutiva dell’appalto, cosicchè l’eventuale mancata realizzazione delle indicate condizioni deve essere valutata ai fini dell’inadempimento contrattuale, rispetto al quale operano gli ordinari strumenti civilistici di tutela. Ne consegue che la verifica in ordine alla fattibilità delle varianti proposte non può trovare ingresso nella precedente fase di valutazione delle offerte in sede di gara. Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n.6644, le cui affermazioni vanno analizzate anche alla luce delle novità introdotte dal D.lgs. 36/2023 in tema di varianti migliorative in sede di offerta.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza di alcune infrastrutture. L’aggiudicazione disposta agli esiti della gara veniva impugnata da un altro concorrente partecipante alla procedura. Il Tar Campania respingeva il ricorso, ma la pronuncia del primo giudice veniva appellata davanti al Consiglio di Stato. In sede di appello il ricorrente riproponeva il medesimo unico motivo già sottoposto – e respinto – al giudice di primo grado. Tale motivo si fondava sulla ritenuta illegittimità dell’operato della commissione giudicatrice che aveva attribuito il punteggio massimo, nell’ambito dell’offerta tecnica, in relazione alle varianti migliorative presentate dall’aggiudicatario. L’illegittimità derivava dal fatto che tali varianti non erano attuabili o per la necessaria autorizzazione di enti o amministrazioni pubbliche o perché ricadenti su aree di proprietà privata.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha infatti ritenuto corrette le argomentazioni del giudice di primo grado che aveva ritenuto che fossero attinenti esclusivamente alla fase esecutiva le problematiche relative al conseguimento delle autorizzazioni, pareri e nulla osta necessari per la realizzazione delle varianti migliorative proposte. Così come ha considerato altresì irrilevante in sede di valutazione dell’offerta il fatto che alcune aree su cui sviluppare gli interventi oggetto delle varianti fossero di proprietà di soggetti privati. Ricorda infatti il Consiglio di Stato che per giurisprudenza consolidata l’offerta che contenga varianti migliorative che comportano la realizzazione di interventi che insistono su aree di altre amministrazioni o di soggetti privati o che comunque necessitano di atti autorizzativi di altri enti pubblici non può mai essere esclusa dalla gara. Si tratta infatti di elementi che attengono alla fase esecutiva del rapporto, che come tali possono essere valutati solo in caso di inadempimento dell’aggiudicatario nell’ipotesi in cui, chiamato a realizzare gli interventi oggetto di varianti, non riesca a ottenere le necessarie autorizzazioni o la disponibilità delle relative aree.
L’immediata conseguenza di queste affermazioni è che l’offerta che contenga varianti migliorative la cui effettiva realizzazione è subordinata alle circostanze indicate non può essere considerata un’offerta condizionata, come tale inammissibile e soggetta ad esclusione in sede di gara. Ciò in quanto non si tratta di condizioni in senso proprio che vengono in considerazione in sede di valutazione dell’offerta, bensì di circostanze da apprezzare in fase esecutiva che, qualora non si verifichino, rendono l’aggiudicatario inadempiente, con la conseguente possibilità per l’ente appaltante di attivare gli ordinari strumenti di tutela a fronte dell’inadempimento di obbligazioni contrattuali assunte dall’appaltatore. L’insieme di queste considerazioni porta il giudice amministrativo d’appello a concludere che non solo l’offerta recante le varianti migliorative con le caratteristiche sopra rappresentate non può essere esclusa, ma che del tutto legittimamente la commissione giudicatrice ha considerato tali varianti in sede di valutazione dell’offerta tecnica del concorrente, attribuendogli il punteggio ritenuto congruo.
Il nuovo Codice
La disciplina delle varianti migliorative che i concorrenti possono presentare in sede di offerta riceve una rivisitazione significativa nel D.lgs. 36/2023. Nel D.lgs. 50/2016 – normativa in vigore in relazione alla fattispecie oggetto della pronuncia in commento – era previsto che gli enti appaltanti potessero autorizzare la presentazione di varianti da parte dei concorrenti e in questo caso dovevano indicare nei documenti di gara i requisiti minimi che tali varianti dovevano avere per essere prese in considerazione nonché le modalità per la loro presentazione (articolo 95, comma 14). Al riguardo si era sviluppato un dibattito incentrato sulla ritenuta distinzione tra varianti in senso proprio, consentite solo se preventivamente autorizzate dall’ente appaltante nei documenti di gara, e offerta migliorativa, che veniva invece sempre ammessa anche in mancanza di una specifica clausola autorizzatoria contenuta nel bando.
La giurisprudenza prevalente aveva infatti evidenziato che la possibilità di presentare da parte dei concorrenti migliorie rispetto al progetto posto a base di gara era elemento connaturato all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tali migliore erano quindi da ritenere sempre consentite – a prescindere da qualunque indicazione autorizzativa contenuta nei documenti di gara – a condizione che le stesse non alterassero i caratteri essenziali delle prestazioni da rendere, cioè – relativamente agli appalti di lavori – non proponessero un’opera intrinsecamente e radicalmente diversa da quella richiesta dall’ente appaltante. Proprio sulla base di questo principio si era andata consolidando la distinzione tra varianti non consentite – a meno che non vi fosse in questo senso un’esplicita autorizzazione nei documenti di gara – e miglioramenti progettuali, ammessi sempre e comunque.
Questi ultimi venivano comunemente identificati come quelle soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, funzione e tipologia del progetto posto a base di gara, riguardavano singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, concretizzandosi in integrazioni, precisazioni e migliorie idonee a rendere il progetto meglio rispondente alle esigenze dell’ente appaltante, senza snaturarne i contenuti essenziali. Nella pratica questa distinzione non era in realtà agevole. Da qui interpretazioni giurisprudenziali difficilmente riconducibili a un indirizzo univoco in merito a ciò che dovesse considerarsi variante in senso proprio (vietata, salvo esplicita preventiva autorizzazione nel bando di gara) o mera offerta migliorativa, sempre consentita.
Il quadro è destinato a mutare a seguito delle previsioni del D.lgs. 36/2023. Il nuovo Codice, all’articolo 108, comma 11, adotta una disciplina diversa e più restrittiva, che pone al centro un concetto diverso rispetto alle previgente normativa, e cioè l’ipotesi in cui la variante si traduca nell’offerta di opere aggiuntive rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara. In sostanza le varianti migliorative, almeno a livello di formulazione espressa della norma, si identificano con l’offerta di opere aggiuntive. La possibilità di presentare in sede di offerta tecnica opere aggiuntive è espressamente prevista, ma a questa astratta possibilità si accompagna un limite significativo. Viene infatti stabilito che è vietato all’ente appaltante in relazione a tali eventuali opere aggiuntive di attribuire uno specifico punteggio all’offerta tecnica presentata.
Tenendo conto di questa previsione, il nuovo quadro normativo sembra potersi sintetizzare secondo le seguenti linee interpretative:
– le varianti in senso proprio al progetto posto a base di gara non sono mai ammesse, essendo venuta meno la facoltà della preventiva autorizzazione delle stesse nei documenti di gara da parte dell’ente appaltante;
– è consentita in astratto la proposizione di opere aggiuntive, fermo restando che in concreto questa possibilità sembra incontrare degli ostacoli operativi nel momento in cui è precluso di attribuire un punteggio aggiuntivo alle offerte che contengano tali opere;
– resta il tema dell’ammissibilità di modifiche migliorative al progetto contenute nell’offerta tecnica che non rappresentano vere e proprie varianti. Fermo restando la difficoltà di stabilire in concreto quando si tratti di modifiche migliorative (ammesse) e di varianti in senso proprio (vietate), la possibilità di presentare in sede di offerta tecnica modifiche migliorative al progetto posto a base di gara sembra doversi consentire negli stessi termini e con le medesime limitazioni indicate dalla giurisprudenza formatasi nella vigenza del D.lgs. 50.
Resta infatti fermo il principio di fondo ripetutamente affermato in passato dal giudice amministrativo secondo cui vietare in termini assoluti la proposizione di soluzioni migliorative in sede di offerta tecnica appare una contraddizione insanabile rispetto all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale criterio, infatti, trova uno dei suoi punti qualificanti proprio nei contributi progettuali che possono este forniti dai concorrenti ai fini del miglioramento della qualità del progetto.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”