Il nuovo codice dei contratti pubblici sul punto reca una disciplina non limitata alle linee generali
Il nuovo codice dei contratti pubblici, adottato con il Dlgs 36/2023, all’articolo 45 disciplina l’applicazione dell’istituto degli incentivi per funzioni tecniche e, pur semplificandolo rispetto all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, reca una disciplina non limitata alle linee generali, ma estesa a profili di dettaglio, e ciò allo scopo di prevenire le difficoltà e le incertezze in cui incorrono le amministrazioni nella fase applicativa.
Nel nostro ordinamento l’istituto dell’incentivo tecnico è stato introdotto per la prima volta dalla legge 109/1994, meglio conosciuta come legge Merloni. Successivamente, la materia è stata disciplinata dal Dlgs 163/2006, che ha mantenuto, sostanzialmente, le finalità e la ratio di cui alla legge Merloni. Una rivisitazione dell’istituto si è avuta con l’articolo 113 del Dlgs 50/2016 la quale definiva in modo tassativo le fattispecie contrattuali nonché le attività professionali che legittimavano l’erogazione degli incentivi. E infine l’articolo 45 del Dlgs 36/2023.
Quello che accomuna le diverse discipline che si sono succedute dal punto di vista temporale, è che gli incentivi per funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’articolo 24, comma 3 (per il personale dirigente) e all’articolo 45 (per il personale non dirigente) del Dlgs 165/2001.
Ora l’articolo 45 del nuovo codice dei contratti pubblici, oltre ad ampliare le attività tecniche incentivabili, introducendo la redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali, la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica e la redazione del progetto esecutivo, richiama, in merito alla percentuale di incentivo erogabile, l’importo delle “procedure di affidamento” e non, come nella precedente disciplina, l’importo a “base di gara”, attraendo nell’ambito di applicazione della disciplina qualunque tipologia di affidamento. Se, da un alto si rileva che, ai fini dell’erogazione degli incentivi, vale qualsiasi tipologia di affidamento, dall’altro è necessario tenere presente che tali compensi operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione. Ciò significa che, anche con la nuova formulazione operata dall’articolo 45 del nuovo codice, sembra necessaria “un’attività ulteriore” che legittimi il ricorso a tale istituto.
La copiosa giurisprudenza sul tema ha valorizzato sempre la “complessità” dell’attività posta in essere, quale presupposto che legittimi l’erogazione dell’incentivo, con la conseguenza che l’attività incentivabile deve essere connotata, non dall’ordinarietà dell’attività spettante, ma da una complessità che legittimi la deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione.
La questione è stata oggetto di un’interessante parere della Sezione di controllo per l’Emilia-Romagna (n. 11/2021), secondo il quale appare pertanto astrattamente ammissibile la possibilità di riconoscere gli incentivi per appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi, purché ne ricorrano tutte le altre condizioni generali e, secondo un principio più volte affermato dalla giurisprudenza consultiva, tali attività siano caratterizzate in concreto da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento.
La “complessità” del procedimento costituisce il discrimine tra ciò che è incentivabile o non, anche nel caso di perizie di variante (Sezione di controllo della Lombardia, parere n. 64/2022).
Anche il supporto giuridico del servizio contratti pubblici del ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, con il parere n. 1087/2021, facendo riferimento all’articolo 113 del Dlgs 50/2016 con riguardo alla problematica relativa la riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche nel caso in cui si concluda un accordo quadro senza gara e con un solo operatore economico, sottolinea che la norma è riferita a particolari “attività”, il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del procedimento cui esse attengono e quindi non ad una particolare categoria di contratti.
Quindi, nonostante lo sforzo profuso per prevenire difficoltà e incertezze, alcuni dubbi rimangono per i quali sarebbe auspicabile un intervento ufficiale particolarmente apprezzato in questa prima fase applicativa.
FONTI Corrado Mancini “Enti Locali & Edilizia”