Una sentenza del Consiglio di Stato fa chiarezza sulla norma di interpretazione prevista dal nuovo codice (Dlgs 36/2023) per risolvere una questione che si trascina da anni. Ok anche all’applicazione retroattiva
Per gli appalti di servizi e forniture il nuovo codice dei contratti (Dlgs 36/2023) spalanca le porte al «cumulo alla rinfusa» dei requisiti. Questo significa che «se il consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara a nulla rileva l’assenza della qualificazione Soa in capo alla consorziata esecutrice dei lavori». La precisazione arriva dal Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8767/2023 alla luce della norma di interpretazione introdotta dal nuovo codice degli appalti (Dlgs 36/2023, articolo 225 comma 13) proprio per risolvere una volta per tutte la questione che si trascina da anni anche nelle aule dei tribunali amministrativi. Con la sentenza il Consiglio di Stato ha anche confermato la possibilità di applicare l’0interpretazione scaturita dal nuovo codice anche alle controversie insorte prima della sua entrata in vigore, confermando l’efficacia retroattiva della norma di interpretazione. Bocciata, invece, l’eccezione di incostituzionalità della norma sollevata sulla base dell’assenza di un principio di questo tenore nella legge delega. In quanto, spiega il Consiglio di Stato, la norma di interpretazione va «ricondotta ad una finalità di razionalizzazione e di coordinamento certamente consentita dalla legge delega e giustificata da una interpretazione non univoca della disposizione interpretata (l’articolo 47 del Dlgs 50/2016, ndr)».
Punto di partenza è il ricorso promosso da un consorzio stabile escluso dalla procedura negoziata promossa dall’Azienda sanitaria territoriale Rhodense per affidare i lavori di adeguamento alle norme sulla prevenzione incendi dell’ospedale di Passirana di Rho. Il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti il possesso dell’attestazione Soa. Motivo per il quale la stazione appaltante ha deciso di escludere dalla gara il consorzio risultato aggiudicatario, dopo che un altro concorrente aveva fatto notare (tramite istanza di esclusione) che la ditta scelta per l’esecuzione delle prestazioni non era in possesso della qualificazione richiesta.
In prima battuta il Tar ha confermato ha confermato la legittimità del provvedimento di esclusione con la sentenza n. 597 pubblicata l’8 marzo 2023, dunque prima dell’entrata in vigore del nuovo codice appalti. «Dopo avere dato atto dell’esistenza di due orientamenti interpretativi elaborati in merito alla tematica della perdurante operatività nella disciplina degli appalti pubblici del cd. “cumulo alla rinfusa”, il giudice di primo grado ha aderito all’indirizzo più restrittivo che ritiene il cumulo applicabile “.. ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature dei mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo», ricostruisce il Consiglio di Stato, che però non manca di sottolineare che «successivamente alla pubblicazione della sentenza, il contrasto interpretativo è stato ricomposto dal legislatore nazionale, mediante l’inserimento nel nuovo Codice dei contratti di un’apposita norma chiarificatrice della (corretta) interpretazione dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (art. 225, comma 13, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36)».
Alla luce del chiarimento introdotto dal nuovo codice, si legge nella sentenza di Palazzo Spada, «la disposizione autenticamente interpretata (art. 47, comma 2-bis, cit.: “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente”) va intesa nel senso di consentire ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici». Ne consegue che «se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione Soa in capo alla consorziata esecutrice dei lavori».
FONTI Mauro Salerno “Enti Locali & Edilizia”