Tar Lazio: hanno un oggetto esclusivo che si identifica con quella specifica attività che ne delimita anche l’ambito operativo. Le novità del Dlgs 36/2023
Una società mista costituita per la gestione di un servizio pubblico locale non può partecipare a procedure di gara per l’affidamento di altri servizi indette da amministrazioni competenti e distinte da quelle che hanno dato luogo alla costituzione della società. Le società miste hanno infatti un oggetto esclusivo, che si identifica con la gestione di quello specifico servizio che rappresenta la ragione giustificatrice della sua costituzione e nel contempo ne delimita l’ambito di operatività.
Ciò anche in relazione al fatto che ai fini dell’affidamento di un determinato servizio alla società mista il legislatore ha previsto lo svolgimento di una procedura a doppio oggetto, che riguarda cioè in maniera contestuale la scelta del socio privato e l’affidamento del servizio. Di conseguenza, qualora si consentisse di estendere l’ambito di operatività della società mista al di fuori del servizio oggetto specifico della gara, si verrebbe ad attribuire al soggetto privato una condizione di vantaggio competitivo ingiustificata rispetto agli altri operatori economici.
Queste sono le interessanti affermazioni contenute nella sentenza del Tar Lazio, Sez. II bis, 28 novembre 2023, n. 17846, che definisce i caratteri propri delle società miste e ne delinea le diversità anche rispetto alle società in house in senso proprio.
Il fatto
Il Comune di Rieti aveva affidato con un’apposita delibera il servizio pubblico di igiene urbana a una società in house. Un operatore del mercato di riferimento impugnava la delibera davanti al giudice amministrativo, contestando la legittimità dell’affidamento. Nello specifico, la contestazione veniva avanzata da una società mista pubblico – privata costituita all’esito di una procedura di gara indetta dalla Provincia di Rieti per la selezione del socio privato operativo e il contestuale affidamento del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti urbani a favore di un serie di comuni ricadenti nell’ambito provinciale.
Il Tar Lazio: la società mista e l’interesse a ricorrere
Il giudice amministrativo ha dichiarato il ricorso inammissibile, per carenza di interesse in capo al ricorrente. Infatti, secondo il giudice amministrativo la società mista non può partecipare alle procedure di gara per l’affidamento dei servizi pubblici bandite dagli enti committenti diversi dall’ente pubblico socio di riferimento. Di conseguenza, non ha alcun interesse a contestare l’affidamento diretto da parte di un ente locale a favore di una società in house, proprio perché non potrebbe trarre alcuna utilità dall’eventuale annullamento di tale affidamento con conseguente obbligo del medesimo ente locale di indire la gara.
Per giungere a questa conclusione il Tar Lazio opera un puntuale esame delle disposizioni relative alle società miste contenute nell’articolo 17 del D.lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Secondo quanto previsto dal comma 1 la società mista trova origine nella procedura di gara “a doppio oggetto”, diretta cioè da un lato a selezionare il socio privato e dall’altro – e contestualmente – ad affidare il servizio. Viene altresì specificato che tale ultimo affidamento costituisce l’oggetto esclusivo dell’attività della società mista.
Il successivo comma 2 stabilisce che il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti in relazione alle prestazioni oggetto di affidamento.
Il comma 3 prevede che la durata della partecipazione privata nella società non può esse superiore alla durata dell’appalto o della concessione affidata in virtù del/la quale viene svolto il servizio. Inoltre, lo statuto deve prevedere meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di appalto o concessione oggetto di affidamento.
Da tali disposizioni emerge con chiarezza la stretta correlazione – che si esprime in termini di esclusività – esistente tra costituzione e funzionamento della società mista e servizio oggetto di affidamento. Detto altrimenti, la società mista viene costituita e le sue modalità di funzionamento sono tarate al fine esclusivo dello svolgimento dello specifico servizio affidato con la medesima gara con cui viene selezionato il socio privato. La naturale conseguenza è il suddetto servizio delimita in via esclusiva l’ambito di operatività della società mista, che quindi non può partecipare ad altre gare bandite per l’affidamento di servizi distinti.
La ratio di questa disciplina legislativa va ravvisata nell’esigenza di tutela della concorrenza. Occorre infatti considerare in primo luogo che il socio privato è stato selezionato solo per lo svolgimento di quel determinato servizio, e contestualmente all’affidamento dello stesso. Inoltre, le norme specifiche sulle società miste consentono di introdurre delle deroghe alla disciplina ordinaria delle società, idonee ad attribuire una posizione privilegiata anche a favore del socio privato.
Di conseguenza, tale posizione – che si può concretizzare anche in una più agevole disponibilità di requisiti e risorse – non può essere utilizzata per consentire all’operatore privato di partecipare – sia pure quale socio della società mista – alle ordinarie gare di appalto, mettendolo in concorrenza con altri operatori che non possono godere dei medesimi benefici.
L’insieme di queste considerazioni danno ragione del differente trattamento che il legislatore ha riservato alle società miste rispetto alle società in house, cioè quelle società costituite sempre per la gestione di servizi pubblici ma la cui composizione azionaria non contempla la presenza del socio privato. Infatti, proprio l’assenza del socio privato legittima l’astratta possibilità per la società in house di partecipare a procedure di gara per l’affidamento di servizi diversi da quelli per i quali la stessa è stata originariamente costituita. In sostanza, il discrimine è costituito proprio dalla presenza del socio privato: quest’ultimo è stato scelto con la stessa gara che ha affidato il servizio alla società mista, e ciò crea un vincolo indissolubile che delimita l’ambito di operatività della società mista.
La conclusione rispetto al caso sottoposto al giudice amministrativo è che la società mista non conseguirebbe alcun vantaggio dall’eventuale annullamento della delibera di affidamento del servizio alla società in house, in quanto non potrebbe comunque partecipare alle gare che l’ente locale sarebbe costretto a indire per l’affidamento del servizio.
Da qui la mancanza dell’interesse a ricorrere e il conseguente rigetto del ricorso in quanto inammissibile.
Il D.lgs. 36/2023, gli affidamenti in house, le società miste
Il fenomeno degli affidamenti in house trova spazio anche nel D.lgs. 36/2023, che invece non si occupa esplicitamente del tema delle società miste. La disciplina dell’in house riceve anzi un riconoscimento a livello di principi generali. In particolare, il fenomeno viene riflesso nel principio di auto – organizzazione amministrativa sancito dall’articolo 7, secondo cui le pubbliche amministrazioni, ai fini dell’esecuzione dei lavori o della prestazione di beni e servizi, possono ricorrere all’auto – produzione, in luogo dell’esternalizzazione (cioè l’affidamento tramite gare) e della cooperazione (cioè la collaborazione tra enti pubblici).
L’autoproduzione coincide quindi con gli affidamenti in house. Questa modalità è esplicitata dal successivo comma 2, che consente di procedere agli affidamenti in house dandone adeguata motivazione, che giustifichi i vantaggi per la collettività di tale modalità e della congruità economica delle prestazioni.
Per la definizione della relativa disciplina degli affidamenti in house il comma 3 rinvia al D.lgs. 201/2022, relativo ai servizi pubblici locali di rilevanza economica. Al riguardo, assume rilievo in particolare l’articolo 17, che conferma come il ricorso a questa modalità di svolgimento del servizio pubblico debba essere supportata da una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato illustrando i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta.
Peraltro, questo obbligo di motivazione rafforzata viene previsto dall’articolo 17 solo con riferimento agli affidamenti in house di importo superiore alla soglia comunitaria. Si deve tuttavia ritenere che in virtù del richiamo operato nel principio generale di cui all’articolo 7 del D.lgs. 36, lo stesso debba essere esteso anche agli affidamenti sottosoglia.
Lo stesso articolo 17 ai fini di disciplinare gli affidamenti in house opera a sua volta un rinvio al D.lgs. 175/2016, recante il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare, l’articolo 16 indica le modalità organizzative e operative delle società in house, definendole come quelle che svolgono prestazioni in virtù di affidamenti diretti operati dalle amministrazioni che esercitano sulle stesse il così detto controllo analogo.
Di particolare rilievo ai nostri fini è la previsione contenuta al comma 3, secondo cui gli statuti delle società in house devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci.
Viene quindi confermato da un lato che lo scopo e l’attività principale delle società in house è lo svolgimento delle prestazioni che gli vengono affidate direttamente dagli enti pubblici di riferimento, costituendo ciò la stessa ragion d’essere di questo tipo di società. Dall’altro lato viene tuttavia meno il requisito dell’esclusività, nel senso che è ammesso che una quota parte della loro attività – sia pure minoritaria – sia indirizzata al mercato, e possa quindi essere acquisita anche attraverso la partecipazione a ordinarie procedure di gara.
Il D.lgs. 36 nulla dice invece in relazione alle società miste. Per queste ultime continuano quindi a valere le norme di riferimento contenute negli articoli 17 del D.lgs. 175/2016 e 16 del D.lgs. 201/2022. Di conseguenza, restano valide le considerazioni operate dal Tar Lazio in merito all’esclusività dell’ambito di operatività delle società miste, con il conseguente divieto per le stesse di partecipare a gare indette da committenti terzi, cioè diversi dall’ente pubblico socio.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”