Tar Lombardia: si tratta di mero confronto tra preventivi che impone solo la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione
L’affidamento diretto non si trasforma in una procedura comparativa anche se avviene con criteri di valutazione del preventivo/proposta contrattuale. In questo senso, il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2699/2023.
Il caso
La ricorrente censura l’affidamento della “concessione del servizio di gestione, manutenzione ed installazione di impianti pubblicitari (…) della durata di quattro anni” avvenuta con il procedimento dell’affidamento diretto (ex art. 1, co. 2 lett. a) del DL 76/2020) ad operatore con offerta, in realtà, economicamente meno vantaggiosa rispetto alla propria.
Nel caso di specie, il Rup pubblicava, avvalendosi della centrale di committenza regionale, una Rdo “ai fini di affidamento diretto” aperta a tutti gli operatori interessati ponendo, per il confronto tra proposte, quattro criteri, in particolare:
• la modalità di svolgimento del servizio;
• il miglioramento delle tempistiche sugli interventi d’urgenza o a seguito di sinistri;
• il numero di riverniciature straordinarie effettuate sugli archetti;
• il rialzo del canone;
Trattandosi di affidamento diretto non si nominava la commissione di gara con rimessione, quindi, anche dei compiti valutati al Rup che affidava la concessione – secondo la censura – ad “una società che ha offerto il 50% in meno del canone rispetto alla ricorrente”.
Decisione, quindi, che sarebbe avvenuta violando gli stessi principi con cui si era autovincolata la stazione appaltante nonché “quelli più generali cui deve essere informata l’azione amministrativa, in particolare il principio di economicità”, con prevalenza, senza motivazione, della “valutazione delle modalità di svolgimento del servizio”.
La decisione
Dirimente della questione, rileva il giudice, è il fatto che il Rup ha inteso procedere, esplicitandolo chiaramente, con l’affidamento diretto. Ciò esclude il caso di specie dal “paradigma delle procedure competitive, siano esse negoziate o aperte, con il corredo di regole procedimentali e adempimenti, anche formali, che devono essere rispettate dalla stazione appaltante.” Fin dalla Rdo aperta si precisava che la richiesta di preventivi non costituiva gara ma semplicemente “mero sondaggio del mercato volto ad un potenziale successivo affidamento e non vincola in alcun modo l’Amministrazione Comunale all’affidamento del servizio”. In questo senso si chiariva anche che non si sarebbero tenute le tradizionali sedute pubbliche. La scelta dell’affidamento diretto, rileva la sentenza, non solo era chiara ma non è stata neppure oggetto di discussione da parte del ricorrente. Nel procedimento in parola, quindi, eventuali censure sulle modalità di conduzione dell’affidamento – classiche in una procedura competitiva -, “non si attagliano alla modalità” del procedimento in esame che risulta – oggi con il nuovo codice in modo ancora più chiaro -, privo ex se del “carattere propriamente comparativo”.
L’assenza del momento comparativo, nell’affidamento diretto, svincola il procedimento da “una rigida procedimentalizzazione” mentre prevalgono, “in ragione del limitato valore della spesa – o, in questo caso, in considerazione di preminenti motivazioni sanitarie – esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure di acquisto.” La circostanza, rileva il giudice, che siano stati individuati dei criteri “latu senso valutativi per l’individuazione del migliore servizio” di per sé non snatura il procedimento” che non muta, quindi, in procedura competitiva.
La scelta di innestare dei criteri valutativi dei preventivi ha solamente un duplice scopo: consentire di articolare la proposta contrattuale in relazione ai desiderata della stazione appaltante e consente di “garantire la trasparenza dell’azione dell’amministrazione attraverso l’assolvimento dell’onere di motivazione in merito all’individuazione del contraente, anche nell’ambito di una procedura che non prevede, di norma, alcuna forma preventiva di pubblicità e neppure obbliga alla consultazione informale del mercato”.
Gli stessi criteri, in relazione al procedimento de quo, quindi non impegnano in “un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori”. L’assenza stessa della commissione di gara certifica che non si è in presenza di una procedura competitiva ma di un procedimento (senza elaborazione di una graduatoria di merito finale) a completa gestione del Rup. Da qui l’affermazione già palesata in giurisprudenza secondo cui “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori” – già chiarito dall’ANAC con le L.G. n. 4 -, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara”. Né abilita i soggetti che vengano selezionati “a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.
L’affidamento diretto
L’affidamento diretto, quindi, “si configura come mero confronto tra preventivi, imponendo esclusivamente la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione”. E il Rup ha anche sintetizzato la motivazione evidenziando che la proposta contrattuale dell’affidatario è risultata “nel suo complesso, maggiormente rispondente alle esigenze dell’ente rispetto a quella formulata dalla ricorrente”. In particolare valorizzando le modalità di svolgimento del servizio senza “profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti”.
L’affidamento alla proposta con un canone economicamente meno conveniente, è stato motivato evidenziando che “la scelta della stazione appaltante” non era quella “di massimizzare il criterio economico nell’individuazione del contraente, ma al contrario, con valutazioni che risultano immuni da censure, di attribuire preminenza alle modalità esecutive del servizio e alla rispondenza delle stesse alle esigenze dell’ente”.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”