Resta la possibilità di giustificare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale: il ragionamento del Tar Campania compatibile con le disposizioni del nuovo codice
Il giudice campano (Tar Salerno, sentenza n. 147/2024) viene chiamato a verificare la legittimità di un provvedimento di esclusione determinato dal non consentito ribasso degli oneri della manodopera (e sicurezza) indicati dalla stazione appaltante riguardo ad un appalto bandito sotto l’egida del pregresso codice. La sentenza contiene, però, indicazioni utili anche in relazione al nuovo impianto normativo.
La questione
Il ricorrente impugna la propria esclusione – in relazione ad un appalto di servizi pulizia, manutenzione e custodia dell’area cimiteriale –, fondata, in particolare, su un ribasso «abnorme» rispetto ai soli importi ribassabili ovvero la sola parte composta «dalle spese per i materiali e le attrezzature, per € 5.844,15, il rimborso spese generali, per € 7.017,77 e l’utile d’impresa, pari ad € 5.380,29». In questo modo la percentuale del ribasso determinava praticamente l’azzeramento di queste voci (raggiungendo la soglia del 92,77). Evidentemente, l’offerta è stata considerata anomala e inaccettabili le stesse giustificazioni.
Da qui, la censura del ricorrente che ha strutturato il proprio ricorso evidenziando che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare la percentuale di ribasso non alla sola componente del costo dell’appalto preso in considerazione (che si potrebbero sintetizzare come spese generali e la percentuale di utile) ma anche alle altre componenti ovvero «l’importo per il costo del personale, pari ad € 38.961 e quello per la sicurezza, pari ad € 1.980, per complessivi € 40.941,00». In pratica, la stazione appaltante avrebbe dovuto prendere in considerazione (applicare il ribasso offerto), secondo la ricorrente, anche questi importi e, in questo modo, la percentuale di ribasso si sarebbe attesta sul 28,95% risultando non anomala.
La sentenza
Il Tar si sofferma, dapprima, sul procedimento di verifica della potenziale anomalia dell’offerta evidenziando che l’analisi – che deve essere presidiata dal Rup -, «costituisca espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Consiglio di Stato sez. V, 14 giugno 2021, n. 4620, cfr. Consiglio di Stato sez. V, 1° giugno 2021, n. 4209)». Le risultanze del procedimento, quindi, sono sottratte ad un «sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti».
Giungendo, quindi, alla parte centrale della censura – la possibilità o meno di ribassare il costo della manodopera -, in sentenza si rileva che «qualora la lex specialis di gara abbia nettamente distinto una parte del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile (quella afferente al costo del personale) ed abbia specificato, con riferimento alla restante parte della base d’asta, l’offerta del massimo ribasso, solo su questo costo l’operatore sia legittimato a proporre la sua offerta in ribasso». Ed è ciò che è effettivamente avvenuto con la gara di in cui, la stazione appaltante, ha evidenziato i costi incomprimibili – come richiesto dalla pregressa disciplina e, in modo più chiaro, con l’attuale codice -, richiedendo il ribasso solo sulla parte «comprimibile» e su questa « i singoli concorrenti avrebbero dovuto operare il ribasso».
Il ribasso offerto, invece, secondo la pretesa della ricorrente, incideva anche sugli oneri della manodopera e sugli oneri della sicurezza violando le prescrizioni della legge di gara. Pertanto la decisione, sul procedimento di verifica della potenziale anomalia, è tutt’altro che privo di fondamento/illogico.
Il ragionamento espresso, prima dalla stazione appaltante e poi confermato dal giudice, pare coerente anche con il nuovo disposto contenuto nel comma 14 dell’articolo 41 del nuovo codice in cui per i soli contratti di lavori e servizi, «per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera» che, con gli oneri della sicurezza, devono essere «scorporati dall’importo assoggettato al ribasso». Fermo restando la possibilità, da intendersi in senso generale, dell’operatore economico «di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».
Una corretta interpretazione impone quindi alla stazione appaltante di specificare, come anche avviene nel bando tipo n. 1/2023 dell’Anac, che gli oneri della manodopera non sono ribassabili direttamente ma qualora, si potrebbe dire in via indiretta, si incida anche su questi, l’offerente solo per questo non può essere escluso ma deve essere chiamato a certificare l’esistenza di una maggiore «efficienza» rispetto al modello richiesto dalla stazione appaltante con la legge di gara.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”