Secondo focus dedicato al Bando tipo dell’Anac sui servizi di ingegneria e architettura. Nel documento indicazioni anche su Direzione lavori, revisione prezzi e requisiti
Come evidenziato in una precedente articolo, il Documento di consultazione pubblicato dall’Anac sul bando tipo relativo all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura di rilevanza comunitaria ha i suoi punti di maggiore interesse nei profili più controversi, rispetto ai quali l’Autorità non fornisce indicazioni puntuali, ma prospetta una pluralità di opzioni su cui gli operatori destinatari della consultazione sono chiamati a pronunciarsi.
L’affidamento della Direzione lavori
Il Documento di consultazione evidenzia come il Dlgs 36/2023 non abbia riproposto la disposizione che per gli appalti comunitari consentiva agli enti appaltanti di procedere all’affidamento in via diretta dell’attività di direzione lavori al progettista originario, sia pure per particolari e motivate ragioni e purchè questa possibilità fosse prevista nel bando di gara per l’affidamento della progettazione (articolo 157, comma 1, D.lgs. 50/2016).
In sostanza, è venuta meno la possibilità di accorpare in capo ad un unico soggetto il duplice affidamento della progettazione e della direzione lavori secondo un modello procedurale per cui il titolare della prima diviene destinatario dell’affidamento in via diretta della seconda.
Di conseguenza vale la regola generale stabilita dall’articolo 114, comma 6 del Dlgs 36, secondo cui le amministrazioni pubbliche devono affidare l’attività di direzione lavori ai propri dipendenti o, in mancanza, ai dipendenti di centrali di committenza o altre amministrazioni. Solo nel caso di carenza di competenze o del personale necessario ovvero nel caso di lavori complessi o che richiedano professionalità specifiche, è consentito l’affidamento della direzione lavori a soggetti esterni, selezionati secondo le modalità previste dallo stesso Dlgs 36. L’affidamento all’esterno è invece sempre previsto per gli enti committenti che non siano amministrazioni pubbliche.
Sulla base di questo quadro di riferimento, il Documento di consultazione ritiene che l’affidamento congiunto della progettazione e della direzione lavori a operatori esterni sia consentito nel ricorso delle seguenti condizioni:
a) sempre, per gli enti committenti che non siano amministrazioni pubbliche;
b) per le amministrazioni pubbliche, solo per i lavori complessi e quando siano richieste competenze e professionalità specifiche.
In caso di affidamento congiunto, in sede di gara i contenuti dell’offerta tecnica dovranno essere valutati con riferimento a entrambe le tipologie di prestazioni.
Il Documento prende tuttavia in considerazione anche la diversa ipotesi in cui gli enti appaltanti – pur essendo questa possibilità consentita in astratto – non siano in grado di procedere all’affidamento congiunto della progettazione e della direzione lavori, ad esempio per l’insufficienza dei finanziamenti necessari a coprire l’attività di direzione lavori.
In questo caso l’Autorità indica due opzioni alternative:
– procedere a una modifica/integrazione dell’originario incarico di progettazione, ai sensi dell’articolo 120, comma 1, lettera a) del D.lgs. 36. In sostanza, si dovrebbe inserire nella documentazione di gara per l’affidamento della progettazione e nel relativo contratto una clausola di opzione, che consenta di affidare al progettista prescelto anche l’attività di direzione lavori. Tuttavia questa opzione, concretizzandosi in una modifica che deve necessariamente intervenire in fase esecutiva, potrà essere perseguita solo nel corso dello svolgimento dell’attività di progettazione, e non anche una volta che quest’ultima si sia conclusa;
– affidare la direzione lavori quale servizio analogo alla progettazione, ai sensi dell’articolo 76, comma 6 del Dlgs 36.
Va peraltro evidenziato come entrambe le opzioni prospettate, pur rispondendo al lodevole intento di individuare una soluzione pratica ad un problema operativo concreto, possono andare incontro ad alcune criticità.
La prima soluzione sconta infatti la possibilità di considerare la modifica dell’incarico di progettazione tale da non alterare la natura dello stesso, essendo questa una condizione richiesta dalla norma richiamata per consentire tale modifica. E cioè, in sostanza, considerare l’attività di direzione lavori integrativa e complementare all’attività di progettazione.
Anche la seconda soluzione ripropone, sotto un diverso profilo, un tema similare, in quanto presuppone la possibilità di considerare la direzione lavori come un servizio analogo alla progettazione.
L’incremento degli onorari per la progettazione Bim
L’Allegato I.13 del Dlgs 36 che definisce le modalità di determinazione dei corrispettivi dovuti per le diverse fasi progettuali prevede che «relativamente agli appalti per cui è obbligatoria l’adozione di metodologia Building Information Modeling (B.I.M.) dovrà applicarsi un incremento percentuale pari al 10 per cento sul complessivo di calcolo degli onorari e prima dell’applicazione della percentuale relativa alle spese e oneri accessori, che sono calcolate anche sull’incremento percentuale Bim».
La formulazione non è tra le più chiare e ad avviso dell’ Autorità lascia aperte tre diverse opzioni interpretative in merito alla corretta definizione dell’ambito applicativo della previsione.
La prima opzione è che l’incremento si applichi solo nei casi in cui l’adozione della metodologia Bim sia obbligatoria per legge e cioè – in base all’articolo 43, comma 1 del Dlgs 36 – solo per le progettazioni relative a lavori di importo superiore a 1 milione di euro, e comunque a partire dal 1 gennaio 2025. Qualora invece l’utilizzo della metodologia Bim non discenda da un obbligo di legge ma da una scelta discrezionale della stazione appaltante, l’incremento non troverebbe applicazione.
La seconda opzione è che l’incremento si applichi in tutti i casi in cui l’adozione della metodologia Bim sia prevista ai fini della partecipazione alla gara, ma non nella diversa ipotesi in cui l’utilizzo di tale metodologia rappresenti solo un requisito premiale dell’offerta.
La terza opzione prevede che – fermo restando i casi in cui l’adozione della metodologia Bim è obbligatoria per legge, cioè per le progettazioni relative a lavori di importo superiore a 1 milione di euro, a partire dal 1 gennaio 2025 – qualora la stazione appaltante, nell’ambito delle sue scelte discrezionali, decida comunque di richiedere tale metodologia, potrà decidere se applicare o meno l’incremento.
Tra le diverse soluzioni la seconda appare quella preferibile. Come correttamente indicato dall’Autorità, la stessa inquadra la ratio della previsione dal punto di vista degli operatori economici che partecipano alla gara. L’incremento è dovuto in tutti i casi – e solo nei casi – in cui l’adozione della metodologia Bim è imposta come obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara, e ciò a prescindere dal fatto che tale obbligo discenda da una prescrizione legislativa o da una scelta discrezionale dell’ente appaltante.
Revisione prezzi
Aderendo alla posizione espressa dal Mit nel Parere n. 1455, nel Documento di consultazione viene precisato che la clausola di revisione prezzi non trova applicazione ai contratti aventi ad oggetto la sola attività di progettazione e di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, in quanto si tratterebbe di contratti ad esecuzione istantanea, mentre troverebbe spazio unicamente in relazione ai contratti aventi ad oggetto l’attività di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.
In realtà questa distinzione non trova fondamento in alcuna previsione normativa. La disposizione di riferimento è contenuta nell’articolo 60 del Dlgs 36 che, nel prevedere l’obbligo di inserimento nella documentazione di gara di una clausola di revisione prezzi, lo estende a tutte indistintamente le procedure di affidamento – di lavori, servizi e forniture – senza operare alcuna distinzione.
È evidente che il meccanismo revisionale opererà solo in quei casi in cui i relativi contratti abbiano una durata sufficientemente prolungata nel tempo da renderne necessaria l’attivazione. Ma ciò troverà esplicitazione nelle specifiche clausole di revisione prezzi che verranno inserite nella documentazione di gara e nei relativi contratti, che dovranno essere definite secondo parametri che rendano operativa la clausola revisionale solo trascorso un certo periodo temporale di esecuzione dei contratti.
Ed è proprio sotto questo profilo che non appare convincente l’indicazione contenuta nel Documento di consultazione. Il contratto avente ad oggetto l’attività di progettazione non può di per sé e in termini astratti essere considerato un contratto ad esecuzione istantanea. Vi sono infatti prestazioni di progettazione che si sviluppano anche in un arco temporale molto ampio – frequentemente superiore all’anno – e non si comprende per quale motivo per questi contratti non dovrebbe operare la clausola revisionale.
I requisiti di capacità economica e finanziaria
Il Documento di consultazione evidenzia l’esistenza di un vuoto normativo in relazione alla determinazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria da richiedere ai concorrenti alle gare per l’affidamento della progettazione. In effetti, per la fissazione dei requisiti di partecipazione alle gare l’articolo 66, comma 2 del D.lgs. 36 rinvia all’Allegato II.12. Ma tale Allegato fa riferimento esclusivamente ai requisiti di idoneità professionale, tacendo del tutto sui requisiti di natura economico e finanziaria.
Rispetto a questa situazione il Documento indica anche in questo caso tre diverse possibilità. La prima opzione è di riprendere le indicazioni già contenute nelle Linee guida n. 1 adottate dall’Anac nella vigenza del Dlgs 50, posto che anche nel precedente assetto normativo si era determinato il medesimo vuoto regolatorio che l’Autorità ritenne di colmare con le predette Linee guida.
La seconda opzione è quella di lasciare la definizione di tali requisiti alla scelta discrezionale di ogni stazione appaltante, che potrebbe provvedervi in autonomia in relazione alle specifiche caratteristiche di ogni singola gara.
La terza opzione è quella di applicare in via analogica i requisiti che l’articolo 100, comma 11 del Dlgs 36 richiede in termini generali per tutti gli esecutori di servizi e forniture (fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto ed eventualmente avvenuto svolgimento di servizi analoghi).
Tutte e tre le opzioni presentano delle criticità. Tuttavia, si potrebbe ritenere perseguibile in via prioritaria la prima opzione, che potrebbe trovare concretizzazione recependo appunto nello schema di bando tipo le indicazioni a suo tempo contenute nelle Linee guida n. 1.
Soluzione che peraltro lascerebbe percorribile anche la seconda opzione, posto che ogni stazione appaltante mantiene la facoltà di derogare alle indicazioni del bando tipo dandone adeguata motivazione.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”