Per i giudici il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, è sanabile attraverso soccorso istruttorio in quanto elemento estraneo al contenuto dell’offerta
La querelle sui rapporti tra il soccorso istruttorio ed il (mancato) pagamento del contributo sulla gara non trova pace. Si è dato conto del recente parere Anac (sul quotidiano del 20 febbraio 2024) con cui si è escluso che l’appaltatore possa sanare il mancato pagamento del contributo con un versamento postumo effettuato oltre il termine della scadenza del bando evidenziando, in realtà, che la stessa relazione tecnica che accompagna il bando tipo n. 1/2023 legittima questa possibilità.
Ora la questione è stata ripresa con la recente sentenza del Tar Roma, sez. III-quater n. 3340/2024 che, in senso contrario, a quanto evidenziato da Anac, valorizza proprio l’inciso contenuto nella relazione tecnica (che si esprime diversamente da quanto previsto nel bando tipo 1/2023). Anche se va ricordato che la stessa Autorità per far fronte alle difficoltà riscontrate dal 1° gennaio con le piattaforme digitali ora consente il pagamento con bonifico anche oltre i termini.
Il caso
Nella vicenda l’operatore economico viene escluso per il versamento postumo dei contributi di gara (in relazione a diversi lotti in appalto). L’esclusione, in sintesi, viene impugnata evidenziando, in particolare, due censure di illegittimità.
In primo luogo, una clausola che pretende a pena di esclusione il versamento, entro i termini di scadenza del bando, «sarebbe affetta da nullità e, perciò, improduttiva di effetti», d’altra parte «la regolarizzazione del pagamento del contributo ANAC, avvenuta anche tardivamente rispetto al termine di presentazione delle offerte, mediante l’istituto del soccorso istruttorio (…)» dovrebbe ritenersi «pienamente legittima, trattandosi di adempimento estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica».
Del resto, si puntualizza con il ricorso, che l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005, pur prevedendo l’obbligo «di versamento del contributo quale condizione» di ammissibilità dell’offerta non conferisce, però, «alla tempistica del pagamento un peso determinante».
La sentenza
Il giudice ricorda come in tema si sia determinato un duplice orientamento. Uno, rigoroso, che valorizza il dato temporale secondo cui se il pagamento non avviene nei termini l’operatore deve essere escluso senza possibilità di sanatoria postuma (Cons. Stato, IV, 25 luglio 2023, n. 7252).
Dal secondo orientamento emerge, invece, che «il tardivo pagamento del contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta». Con la conseguenza che la previsione della legge speciale intesa nel senso sopra citato sarebbe affetta da nullità insanabile e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198)».
Il collegio ritiene di dover aderire a questo secondo orientamento «anche perché più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario – in forza della quale il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni» della fattispecie.
Ed in questo senso, si valorizza proprio il chiarimento – come sopra anticipato – contenuto nella «Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 (pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023)» in cui ANAC afferma che «al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, 03/02/2023, n. 1175)».
La stessa autorità, pertanto, ha avvallato la ricostruzione interpretativa statuita con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1175/2023 che ritiene regolarizzabile attraverso il soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo.
Pertanto, secondo una lettura condivisibile (considerato che il pagamento del contributo è sempre recuperabile se lo si pone come condizione non di ammissibilità dell’offerta ma per l’ottenimento/conseguimento dell’appalto in caso di aggiudicazione) l’esclusione può seguire solo all’appurato, recidivo, comportamento dell’operatore economico che non sana l’omissione neppure dopo l’attivazione del soccorso istruttorio integrativo.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”