Il Tar Sicilia chiarisce la corretta interpretazione dell’articolo 49 del nuovo codice sulla necessità di variare le imprese assegnatarie degli appalti pubblici
La locuzione, contenuta nell’articolo 49 del codice, riferita a «due consecutivi affidamenti» si interpreta nel senso che la rotazione diventa obbligatoria nell’aggiudicazione del secondo appalto e non dopo due affidamenti. In questo senso, il Tar Sicilia, Catania, sez. I, sentenza n. 1099/2024.
La rotazione
Il giudice siciliano affronta importanti tematiche in tema di rotazione tra l’altro, in questo caso in relazione agli appalti di lavori, chiarendo alcuni aspetti applicativi della nuova disposizione (un autentico micro sistema normativo) oggi contenuta nell’art. 49 del nuovo codice.
In primo luogo viene in rilievo – per ciò che interessa trattare -, l’interpretazione corretta della locuzione contenuta nel comma 2 della previsione secondo cui «In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi».
L’aspetto pratico/applicativo, posto dalla ricorrente esclusa per l’applicazione del criterio della rotazione, è se la locuzione «due consecutivi affidamenti» debba essere intesa come obbligo della stazione appaltante di escludere, per la necessità di applicare la rotazione, solo dopo che siano stati effettuati due affidamenti consecutivi (e quindi con l’impossibilità di affidare le «stesse/analoghe» prestazioni per una terza volta) o se la disposizione debba essere interpretata come in passato ovvero con obbligo di applicare la rotazione dopo il solo primo affidamento (sempre che si tratti di prestazioni analoghe). La risposta espressa dal giudice si innesta in questa direzione.
In sentenza infatti si statuisce che i «due consecutivi affidamenti» devono essere intesi con riferimento a quello da aggiudicare e a quello «immediatamente precedente» con la conseguenza «che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non – come ravvisato dalla parte ricorrente (….) – il «terzo» affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti».
Una simile interpretazione, precisa il giudice, non si rinviene né in «elementi testuali, né (in) elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida Anac n. 4».
La continuità negli affidamenti quale presupposto per la rotazione
La sentenza tratta anche un ulteriore aspetto – stante la censura della ricorrente -, relativo alla continuità degli affidamenti. In pratica, la rotazione si applica sulla base dell’ultimo affidamento ovvero per il fatto che l’operatore economico risulti affidatario «immediatamente precedente». Il ricorrente contestava questo fatto evidenziando che tra il precedente affidamento (che lo riguardava direttamente) e quello oggetto di contestazione (da cui veniva, appunto, escluso per l’applicazione del criterio di rotazione) la stazione appaltante aveva aggiudicato un ulteriore appalto di lavori – a diverso operatore economico -, con le medesima categoria (OG8).
Per effetto di quanto, si legge nella censura, tecnicamente non poteva essere considerato ultimo affidatario (rispetto all’appalto da aggiudicare).
La stessa stazione appaltante, e quindi il giudice, rilevano invece l’infondatezza di tale affermazione considerato che ricorrente e stazione appaltante avevano stipulato apposito atto di sottomissione relativo all’appalto di lavori, assegnato alla ricorrente, con la stessa categoria di quello in causa -, successivamente al precedente invece citato dal ricorrente. Tale sequenza rendeva il ricorrente, a tutti gli effetti, l’ultimo aggiudicatario di un appalto di lavori per la categoria OG8.
Conclude il giudice, replicando anche ad ulteriori censure, evidenziando che l’art. 49 non contiene alcun riferimento, per i lavori, alle classifiche ed ai sottostanti importi limitandosi a richiamare la medesima categoria di opere (da cui scaturisce l’obbligo della rotazione) con esclusione dell’obbligo dell’alternanza nel caso di «lavori oggettivamente diversi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2022)».
Irrilevante, altresì, è che l’atto di sottomissione avesse ad oggetto importi limitati (poco più di 7mila euro) visto che l’art. 49 esclude la rotazione solo per importi inferiori ai 5mila euro (comma 6).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”