Mentre si attendono risposte dal Governo arriva la prima sentenza di un tribunale sui rapporti tra la legge 49/2023 e le norme sugli appalti: ribassi possibili solo su spese e accessori
Mentre i professionisti (e la stessa Anac alle prese con il bando tipo sulla progettazione) attendono una risposta chiara dal Governo, arriva la prima sentenza di un tribunale sui difficili rapporti tra la legge sull’equo compenso (legge 49/2023) e le norme sugli appalti. A intervenire è stato il Tar Veneto (sentenza n. 632/2024) con una sentenza destinata a far discutere. La pronuncia riguarda un casa sorto sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti (il Dlgs 50/2016), ma nel provvedimento i giudici esprimono considerazioni e indicazioni applicabili anche al nuovo codice (Dlgs 36/2024).
Al centro della questione il ricorso presentato da un raggruppamento di professionisti contro l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva, con opzione della progettazione esecutiva e del coordinamento della sicurezza relativa ai lavori di adeguamento antincendio e sismico degli ospedali di San Donà di Piave e di Portoguaro. Nel mirino la scelta degli altri concorrenti di formulare offerte economiche con ribasso sui compensi, «in violazione delle norme sull’equo compenso di cui alla l. 21.4.2023, n. 49 che, come espressamente affermato dalla Stazione appaltante, hanno trovato applicazione alla gara, con la conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione». Al contrario il gruppo che ha proposto il ricorso ha «presentato un’offerta economica con un ribasso limitato e tale da salvaguardare l’equo compenso, essendo comunque superiore all’importo determinato per tale voce dalla stessa Amministrazione nella disciplina di gara».
Il punto chiave di tutta la vicenda è la possibilità di applicare le norme sull’equo compenso previste dalla legge 49/2023 alle norme sugli appalti. Ed è su questo punto che si soffermano i giudici veneti. L’opinione del Tar è «che non vi sia alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto)». Nella sentenza si ricordano le valutazioni critiche espresse in proposito anche dall’Autorità Anticorruzione «che, oltre a sollecitare un intervento chiarificato del legislatore, ha evidenziato dei dubbi circa l’applicabilità della legge sull’equo compenso alla materia dei contratti pubblici», ma la conclusione rimane netta tanto che la sentenza si spinge fino ad affermare che «l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici».
Se si pensasse il contrario, argomenta il Tar Veneto «l’intervento normativo in questione risulterebbe privo di reale efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuale qualora il legislatore avesse inteso escludere i rapporti contrattuali tra i professionisti e la Pubblica Amministrazione che, nel mercato del lavoro attuale, rappresentano una percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi per la prestazione di tale tipologia (si ricorda, a titolo esemplificativo, che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni)».
Nonostante il caso sia riferibile al vecchio codice la sentenza si spinge fino a prospettare la validità delle conclusioni anche alle norme del codice 36. «Il Collegio ritiene, poi, – si legge infatti nella sentenza – che sia comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo. Infatti, mediante l’interpretazione coordinata delle norme in materia di equo compenso e del codice dei contratti pubblici (nel caso in esame, del d.lgs. n. 50/2016, ma il ragionamento è analogo anche con riguardo al d.lgs. n. 36/2023) si può affermare che il compenso del professionista sia soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato dall’Amministrazione come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare alle “spese ed oneri accessori”».
Dal ragionamento seguito dai giudici «deriva che il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa. Nondimeno, trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori».
«Siffatta conclusione – conclude la sentenza – , oltre ad assicurare la coerente e coordinata applicazione dei due testi normativi, consente di escludere che la legge n. 49/2023 produca di per sé effetti anti concorrenziali o in contrasto con la disciplina dell’Unione Europea».
FONTI Mauro Salerno “Enti Locali & Edilizia”