È la conclusione del Tar Sicilia che però lascia dei dubbi in quanto finisce per richiedere al concorrente un eccesso di qualificazione
In caso di ricorso all’avvalimento, l’impresa ausiliaria deve possedere tutti i requisiti di qualificazione indicati all’articolo 100 del Dlgs 36/2023. Tra i requisiti vi è anche quello relativo all’idoneità professionale, per la cui sussistenza non è sufficiente il dato formale dell’iscrizione alla Camera di commercio per un attività coerente con l’oggetto del contratto da affidare, ma è necessario che ricorra anche il dato sostanziale costituito da un esperienza pregressa nello svolgimento dell’attività stessa.
Si è espresso in questi termini il Tar Sicilia, Sez. III, 10 aprile 2024, n. 1355, con una pronuncia le cui conclusioni – anche se per molti aspetti non appaiono condivisibili – offrono interessanti spunti di riflessione.
Il fatto
Un ente locale aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione delle visite di siti culturali. Alla gara partecipavano due soli concorrenti. A fronte dell’aggiudicazione, il secondo concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo chiedendone l’annullamento. Oltre ad alcune censure relative ai contenuti dell’offerta economica dell’aggiudicatario, il ricorrente contestava un utilizzo dell’avvalimento da parte di quest’ultimo non conforme a legge. Sosteneva infatti che l’aggiudicatario non era in possesso del requisito speciale dell’idoneità professionale, che avrebbe dovuto essere attestato dall’iscrizione alla Camera di commercio per una categoria di attività attinente all’oggetto del contratto da affidare.
Infatti, dal certificato della Camera di commercio risultava che l’aggiudicatario era idoneo a svolgere – peraltro in via secondaria – l’attività di gestione delle visite guidate di siti culturali da una data successiva a quella di pubblicazione del bando di gara. Ciò significa – nella tesi del ricorrente – che al di là del dato formale in realtà l’aggiudicatario non aveva maturato una specifica esperienza e competenza nel settore di riferimento, non avendo ancora potuto materialmente svolgere alcuna attività nell’ambito dello stesso. Né il requisito dell’idoneità professionale era stato dimostrato tramite il ricorso all’avvalimento, posto che lo stesso non risultava in possesso neanche dell’impresa ausiliaria di cui l’aggiudicatario si era avvalso ai fine della dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria.
Secondo il ricorrente andava infatti considerata la previsione contenuta all’articolo 104, comma 4 del Dlgs 36, secondo cui l’impresa ausiliaria deve dimostrare il possesso di tutti i requisiti speciali indicati all’articolo 100, tra cui è ricompreso anche il requisito dell’idoneità professionale.
Proprio in relazione al possesso di tale ultimo requisito, l’impresa ausiliaria non aveva fornito la relativa dimostrazione. Né peraltro avrebbe potuto farlo, posto che dall’iscrizione alla Camera di commercio risultava con evidenza che l’impresa ausiliaria non era abilitata allo svolgimento di alcuna attività attinente a quella oggetto di affidamento.
Il Tar Sicilia: l’idoneità professionale
Il Tar Sicilia ha accolto il ricorso. Ricorda il giudice amministrativo che in relazione al requisito di idoneità professionale la documentazione di gara prevedeva che i concorrenti dovessero essere iscritti alla Camera di commercio per un’attività attinente a quella oggetto di affidamento. In realtà, come sostenuto dal ricorrente, l’aggiudicatario aveva aggiunto alla sua attività principale l’attività secondaria della gestione delle visite nei siti culturali – oggetto di affidamento – solo successivamente alla pubblicazione del bando. In sostanza, il requisito dell’idoneità professionale risultava in effetti posseduto dall’aggiudicatario in un momento successivo alla pubblicazione del bando ma comunque anteriore a quello della partecipazione alla gara.
Tuttavia, secondo il Tar Sicilia ciò assicurerebbe il possesso del requisito dell’idoneità professionale solo sotto il profilo formale, ciò della ricomprensione dell’attività in questione tra quelle indicate nel certificato della Camera di commercio e come tali astrattamente esercitabili dall’impresa. Ma ciò non sarebbe sufficiente a far ritenere soddisfatto il requisito sotto un profilo sostanziale. Richiamando un certo orientamento giurisprudenziale, il Tar Sicilia ritiene la mera iscrizione alla Camera di Commercio per un’attività attinente a quella oggetto di affidamento non soddisfi di per sé il requisito dell’idoneità professionale.
La funzione di tale requisito va infatti identificata nell’attestazione del possesso di una competenza e esperienza professionale effettiva, che a sua volta presuppone il concreto svolgimento della relativa attività. Di conseguenza, la mera iscrizione di una determinata attività alla Camera di commercio non è di per sé sola sufficiente a ad attestare il possesso del requisito dell’idoneità professionale relativamente alla stessa, essendo invece necessaria la dimostrazione di avere acquisito adeguata ed effettiva esperienza nello svolgimento concreto dell’attività.
Questa conclusione – nonostante trovi conferma in alcuni precedenti giurisprudenziali – in realtà lascia perplessi. La stessa sembra infatti confondere il requisito dell’idoneità professionale con i requisiti tecnico-professionali, entrambi indicati all’articolo 100 del Dlgs 36. Sono questi ultimi che devono garantire il possesso di un’esperienza pregressa derivante dallo svolgimento delle relative attività, mentre il requisito dell’idoneità professionale opera su un piano diverso, relativo alla coerenza tra l’attività statutaria propria dell’operatore economico e quella oggetto di affidamento. Confondere i due piani significa operare un’impropria commistione tra due diversi requisiti che sono distinti per natura e funzione.
L’avvalimento del requisito dell’idoneità professionale
Secondo il Tar Sicilia la carenza del requisito dell’idoneità professionale in capo al concorrente non poteva neanche essere superata mediante il ricorso all’avvalimento. Secondo l’articolo 100 del Dlgs 36, nel caso di avvalimento l’impresa ausiliaria deve essere in possesso di tre distinti requisiti:
a) l’idoneità professionale;
b) la capacità economico-finanziaria;
c) la capacità tecnico-professionale.
Nel caso di specie il ricorso all’avvalimento ha operato con riferimento ai requisiti b) e c), ma non in relazione al requisito a), inerente l’idoneità professionale.
Al di là dei dubbi se tale ultimo requisito possa essere oggetto di avvalimento – evidenziati in passato anche dalla giurisprudenza – il dato certo è che il contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria non faceva alcun riferimento al prestito del requisito indicato.
Né si può ritenere che l’esperienza professionale da considerarsi implicita in virtù dell’iscrizione alla Camera di commercio e risultante dal possesso del requisito della capacità tecnico – professionale – esplicitamente oggetto di avvalimento – possa essere dimostrativa del requisito dell’idoneità professionale.
Si tratta infatti di due requisiti (capacità tecnico – professionale e idoneità professionale) diversi e che operano su piani distinti. Anche se va evidenziato che in questo passaggio il Tar Sicilia afferma un concetto che si muove in una direzione opposta a quanto ritenuto in precedenza, in cui la commistione tra i due requisiti – capacità tecnico-professionale e idoneità professionale – operata dal giudice amministrativo appare evidente.
Concentrando quindi l’analisi sul requisito dell’idoneità professionale in sé considerato, il Tar Sicilia evidenzia che l’impresa ausiliaria non era in possesso di tale requisito. Il certificato della Camera di commercio indica infatti che la stessa è iscritta per un’attività che non ha nulla a che fare con quella oggetto di affidamento. Ne consegue che il requisito dell’idoneità professionale – che non sussiste in capo all’impresa concorrente – non può neanche essere oggetto di prestito da parte dell’impresa ausiliaria attraverso l’avvalimento.
I requisiti dell’impresa ausiliaria
Merita una riflessione specifica l’ulteriore affermazione operata dal Tar Sicilia secondo cui in caso di ricorso all’avvalimento l’impresa ausiliaria deve essere in possesso di tutti i requisiti speciali. Questa affermazione prende come riferimento l’articolo 104, comma 4 del Dlgs 36 che appunto stabilisce alla lettera b) che l’impresa ausiliaria deve dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture.
L’articolo 100, a sua volta, elenca tali requisiti identificandoli in quelli diretti a dimostrare:
a) l’idoneità professionale;
b) la capacità economica e finanziaria;
c) le capacità tecniche e professionali.
Una lettura strettamente letterale di quest’ultima disposizione isolata dal contesto in cui si inserisce porterebbe effettivamente alle conclusioni cui giunge il giudice amministrativo: l’impresa ausiliaria deve, sempre e comunque, essere in possesso di tutti i requisiti indicati all’articolo 100.
Questa lettura tuttavia non convince, in quanto non tiene conto dei caratteri, della ratio e della disciplina complessiva dell’istituto dell’avvalimento. Quest’ultimo infatti può avere ad oggetto anche il prestito di alcuni soltanto dei requisiti di qualificazione. Può riguardare cioè solo i requisiti di capacità economico-finanziaria, quelli tecnico-professionale o ancora l’idoneità professionale.
Nel caso l’avvalimento riguardi solo alcuni dei requisiti indicati, non appare coerente che l’impresa ausiliaria debba dimostrare il possesso anche degli altri requisiti, che sono estranei all’oggetto del prestito – e del relativo contratto di avvalimento – e che evidentemente devono essere autonomamente posseduti dall’impresa concorrente.
Se si accedesse alla tesi accolta dal Tar Sicilia, si finirebbe per richiedere al concorrente un eccesso di qualificazione. Infatti, per alcuni requisiti di cui lo stesso è già in possesso, dovrebbe essere dimostrato anche il contestuale possesso da parte dell’impresa ausiliaria, con l’effetto di imporre per la partecipazione alla gara, relativamente a determinati requisiti, una «doppia qualificazione». Conclusione che non appare coerente con la ratio e la disciplina dell’avvalimento e che finisce anche per depotenziarne l’efficacia.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”