Il chiarimento sulla corretta definizione del procedimento in una sentenza del Tar Calabria
La predisposizione dell’avviso pubblico a manifestare interesse qualifica la procedura di assegnazione dell’appalto come procedura negoziata e non un procedimento di affidamento diretto visto che innesta un procedimento di selezione che è assente nell’affidamento diretto. In questo senso, il Tar Calabria, Catanzaro, sez. I. sentenza n. 848/2024.
Premessa
La sentenza citata si sofferma – al netto di ulteriori aspetti – su una questione sostanziale che riguarda (può riguardare i Rup delle stazioni appaltanti) la corretta definizione del procedimento amministrativo dell’affidamento diretto. È ampiamente noto che il nuovo codice dei contratti – a differenza del pregresso – contiene una chiara definizione dell’affidamento diretto rispetto alle procedure di aggiudicazione (dalla procedura negoziata alle forme «ordinarie» di assegnazione dell’appalto).
L’affidamento diretto, evidenzia l’allegato I.1 – che contiene le «Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti», art. 3, (definizione« delle procedure e degli affidamenti»), comma 1 lett. d) – puntualizza che per affidamento diretto si intende «l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice». L’affidamento diretto, pertanto e a differenza degli altri sistemi di assegnazione del contratto, non ha (non genera) una procedura di gara/selezione neppure nel caso in cui venga strutturato con la considerazione/consultazione di più preventivi.
Da ciò il dubbio sulla possibilità di utilizzare, in relazione all’affidamento diretto, l’avviso pubblico a manifestare interesse a cui segue poi l’invito che genera, in realtà, una selezione – una procedura di selezione/gara. Come emerge dalla sentenza, con l’avviso pubblico non si può parlare di affidamento diretto.
Non a caso, l’articolo 49 (che dispone in tema di rotazione) prevede l’avviso pubblico solo con riferimento alla procedura negoziata. Più nel dettaglio, il comma 5 dell’articolo citato spiega che «per i contratti affidati con le procedure» negoziate «di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata». E, successivamente, l’articolo 50, comma 1, lett. c), d) ed e) esige che i competitori vengano individuati in «base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici».
Completa la disciplina (sulle formalità di avvio della procedura negoziata) il comma 2 dell’articolo 2 dell’allegato II.2 relativo alla disciplina delle indagini di mercato ed all’elenco degli operatori economici per gli affidamenti dei contratti di importo nel sottosoglia comunitario.
Al di là dell’equivoco riferimento all’affidamento, nella rubrica dell’articolo, in realtà fin dall’articolo 1 dell’allegato si precisa che lo stesso disciplina la dinamica di scelta degli operatori da invitare alle procedure negoziate e quindi per contratti di importo pari o superiore ai 140 mila euro per servizi e forniture e pari o superiori ai 150 mila euro per lavori.
La disposizione contenuta nell’articolo 2, comma 2 dell’allegato precisa che «La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ Anac».
L’avviso, quindi, è obbligatorio ed è chirurgicamente contemplato per le sole procedure negoziate implicando l’attivazione (eventuale, ovvero se ci sono manifestazioni di interesse) di una procedura di selezione. Procedura di selezione, come detto, che non è presente nell’affidamento diretto, neppure con più preventivi.
Se il Rup utilizza, per l’affidamento diretto, l’avviso pubblico a manifestare interesse, pertanto, innesta nel procedimento amministrativo un elemento specifico della procedura di aggiudicazione. Questo approccio istruttorio snatura l’affidamento diretto determinando il passaggio da procedimento a procedura di aggiudicazione (ovvero a procedura negoziata). Questo è ciò che emerge dalla sentenza che non avvalla l’affidamento diretto con avviso pubblico chiarendone i limiti.
La sentenza
Nel caso di specie, semplificando, al pregresso affidatario viene impedita la partecipazione per effetto dell’applicazione del criterio della rotazione. Il ricorrente contesta che, in realtà, pur nella volontà di procedere con l’affidamento diretto la stazione appaltante pubblicava degli avvisi a manifestare interesse senza «limitazione di partecipazione».
In particolare, con la «modalità di selezione» la stazione appaltante prevedeva «l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di «confronto tra preventivi su Mepa», con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico «in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato».
Anche il ricorrente manifestava interesse ritenendo di aver titolo alla partecipazione per effetto della pubblicazione di un avviso pubblico senza alcuna limitazione di partecipazione al quale, per l’articolo 49, non si applica la rotazione.
Da notare che il ricorrente partecipava fin dal primo avviso pubblico (unico partecipante), senza ammissione alla fase successiva per effetto dell’applicazione del criterio della rotazione, presentando un ribasso più conveniente rispetto all’affidamento poi avvenuto – ad altro operatore – con il secondo avviso pubblico.
Da qui l’affermazione del ricorrente di un operato illegittimo da parte della stazione appaltante per aver impedito la partecipazione ad un avviso pubblico aperto «a tutti gli interessati».
Il giudice ha condiviso le doglienze. In primo luogo ricordando che in caso di avviso aperto, fin dalle linee guida Anac n. 4, la rotazione non costituisce un elemento istruttorio sempre che la stazione appaltante «non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555)».
Nel caso di specie, inoltre, si legge in sentenza, «emerge come l’avviso pubblico (…) non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione».
L’inciso sopra riportato ha una rilevanza istruttoria, per il Rup, rilevantissima: attraverso l’avviso pubblico la stazione appaltante innesta una procedura di selezione scostandosi dalla fattispecie dell’affidamento diretto avviando in realtà un’autentica procedura negoziata. Se poi l’avviso in parola non pone alcun limite alla partecipazione, la rotazione non può essere applicata salvo che ciò non venga espressamente chiarito nell’avviso medesimo. In questo modo, però, il Rup innesta dei limiti alla partecipazione (che, quindi, non è aperta). Da notare che il ricorrente ha ottenuto una pronuncia favorevole per il risarcimento danni per perdita di chance (determinata dalla illegittima esclusione).
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”