La decisione del Tar Puglia riguarda anche le mancate garanzie su parità di genere e inclusione lavorativa
Deve ritenersi legittima l’esclusione dell’operatore economico che non ha dichiarato di assicurare la stabilità occupazionale del personale impiegato, l’applicazione dei contratti collettivi di riferimento e le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate (come previsto dall’articolo 102 del codice). In questo senso, il Tar Lecce, sez. I, sentenza n. 750/2024.
La questione
Nel caso trattato, a fronte di chiare richieste inserite nel bando di gara a pena di esclusione, l’operatore economico ometteva le dichiarazioni (previste dall’articolo 102 del nuovo codice dei contratti) di:
• garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
• garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
• garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
Per tali omissioni veniva escluso ed il provvedimento è stato immediatamente impugnato con la censura di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ed omessa applicazione del soccorso istruttorio. Entrambe le doglianze vengono respinte dal giudice con condivisibile argomentazione.
La sentenza
La prima questione posta – i rapporti con il principio di tassatività delle esclusioni – non coglie nel segno visto che le garanzie che l’operatore economico è tenuto a presentare, per effetto dell’inedita, rispetto al pregresso codice, disposizione di cui all’articolo 102, risultano poi di obbligatorio controllo da parte della stazione appaltante. E lo stesso bando ne imponeva la produzione a pena di esclusione.
Il comma 2 dell’articolo citato spiega che «l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni” che «La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario»».
La questione dei rapporti con il personale impiegato – non solo quello assorbito con la clausola sociale – è centrale nel nuovo codice dei contratti ed il Rup deve essere posto nelle condizioni di poter verificare, ad esempio, l’applicazione dei contratti previsti per l’intera durata del rapporto contrattuale. L’operatore economico, inoltre, contesta la mancata applicazione del soccorso istruttorio da parte del Rup della stazione appaltante come previsto nell’articolo 101.
Anche in questo caso il giudice non condivide la censura considerato che la stessa legge di gara chiariva la dinamica di attivazione del soccorso in parola.
Nel bando, infatti, si chiariva che l’intervento in soccorso avrebbe riguardato:
• l’eventuale incompletezza della suddetta dichiarazione sarà oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 comma 3 lett. a) del Codice;
• l’omessa allegazione della suddetta dichiarazione comporterà l’esclusione della gara.
La totale mancanza/carenza degli impegni in parola non potevano essere oggetto di intervento in soccorso previsto solo per eventuali incompletezze. Ciò implicava, evidentemente, che la documentazione non avrebbe potuto essere prodotta ex novo con la richiesta del soccorso.
Effettivamente la nuova disposizione in tema di soccorso ammette solo la possibilità di integrare «ogni elemento mancante la documentazione” oppure di «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione (…)» e non anche di introdurre nuovi documenti non prodotti originariamente (all’atto della presentazione della domanda) se non nei casi specificatamente indicati purché sia verificabile la data certa di produzione anteriore alla presentazione della domanda.
La previsione del pregresso codice (art. 89, comma 3) ammetteva anche di sanare mancanze vere e proprie (ad esempio, anche del «documento di gara unico europeo»). L’attuale disposizione, invece, lett. b) del comma 1 dell’articolo 102, precisa che tramite il soccorso è possibile «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara (…)». Alludendo, quindi, non al caso dell’assoluta carenza del documento ma di «mancanze/omissioni» specifiche.
A nulla poi rileva, conclude il giudice, il fatto che nel caso di specie non operasse la clausola sociale. La dichiarazione di impegno verso il personale impiegato, infatti, è destinata ad intendersi in senso generale, ovviamente, e non solo con riferimento al personale eventualmente assorbito.
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”