Una pronuncia del Consiglio di Stato evidenzia come lo scopo sia di garantire che la scelta ricada sull’offerta non tanto perfetta sotto il profilo formale quanto più soddisfacente sotto quello sostanziale
In una gara bandita da una Stazione unica appaltante (Sua) per conto di un ente committente, l’errata indicazione del beneficiario nella polizza relativa alla garanzia provvisoria – Sua in luogo dell’ente committente – è sanabile attraverso il ricorso al soccorso istruttorio. Di conseguenza, è del tutto ammissibile che il concorrente in sede di soccorso istruttorio presenti un atto integrativo alla polizza originaria avente medesime decorrenza e data e quindi da considerare parte integrante della polizza stessa, con la sola modifica relativa all’indicazione del soggetto beneficiario. Si tratta infatti di un documento aggiuntivo che non modifica il contenuto della polizza ma che ha il solo fine di chiarire un’ambiguità presente nella stessa e quindi di definire la corretta volontà che si intendeva esprimere, emendando un errore facilmente riscontrabile.
In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V. 4 giugno 2024, n. 4984, che intervenendo su una questione relativa a una gara svolta nella vigenza del D.lgs. 50/2016 – cioè prima della nuova disciplina introdotta dal D.lgs. 36 – e già in passato molto discussa e oggetto anche di alcuni interventi giurisprudenziali offre una soluzione in linea con l’indirizzo sempre più aperturista che si va affermando in merito all’ambito di applicazione del soccorso istruttorio nelle procedure di gara.
Il fatto
Un ente committente aveva svolto tramite una Sua una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del D.lgs. 50 per l’affidamento dei lavori di manutenzione di un corso d’acqua. A seguito dell’aggiudicazione il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Con l’unico motivo di ricorso veniva contestata la legittimità della scelta dell’ente committente di ricorrere al soccorso istruttorio per consentire al concorrente aggiudicatario di sanare una irregolarità contenuta nella polizza costituente la garanzia provvisoria.
Nello specifico il ricorrente riteneva che l’ente committente non avesse fatto un corretto uso del soccorso istruttorio, consentendo all’aggiudicatario di sanare la polizza originaria contenente l’indicazione del beneficiario in termini errati (la Sua in luogo dell’ente committente). Tale polizza infatti doveva essere considerata nulla e insanabile, e la nuova polizza era da ritenersi a tuti gli effetti un nuovo documento, recante una data successiva al termine ultimo di presentazione delle offerte, come tale inammissibile. In questo senso il ricorrente richiamava l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la sanatoria della polizza fideiussoria può considerarsi ammissibile nella sola ipotesi in cui il nuovo documento presentato in sede di soccorso istruttorio abbia data anteriore al temine di presentazione delle offerte.
Il Tar Lazio ha respinto il ricorso. Ha infatti ritenuto che la polizza originaria contenesse in sé tutti gli elementi identificativi tanto della gara che dell’ente appaltante, recando solo un errore relativo all’individuazione del soggetto beneficiario (Sua in luogo dell’ente appaltante). Di conseguenza, l’atto addizionale alla polizza aveva semplicemente corretto un mero errore materiale, come tale suscettibile di sanatoria in sede di soccorso istruttorio. Contro la sentenza del primo giudice l’originario ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato.
Veniva infatti contestata la valutazione del Tar che aveva considerato l’errata indicazione del beneficiario della polizza come un mero errore materiale, sanabile con il soccorso istruttorio. Nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici la cauzione provvisoria si porrebbe infatti come garanzia autonoma, per cui il rapporto obbligatorio verrebbe a sorgere direttamente ed esclusivamente con il beneficiario della stessa. Di conseguenza, il successivo atto addizionale avrebbe modificato un elemento essenziale della garanzia – l’indicazione del beneficiario – andando oltre i limiti del corretto utilizzo del soccorso istruttorio.
Il Consiglio di Stato: cauzione provvisoria e soccorso istruttorio
Il Consiglio di Stato ha a Sua volta respinto l’appello, confermando la pronuncia di primo grado. Nell’arrivare a questa conclusione, si preoccupa tuttavia in primo luogo di ricordare i precedenti giurisprudenziali in senso contrario, anche per rimarcarne le differenze rispetto al caso in esame.
E infatti in passato un ripetuto orientamento dello stesso Consiglio di Stato aveva affermato che la garanzia provvisoria non costituisce un elemento formale dell’offerta, quanto piuttosto è posta “a corredo” della stessa. Di conseguenza, essa è da considerare intrinsecamente connessa all’offerta, costituendo quindi parte integrante della proposta negoziale, come tale insuscettibile di soccorso istruttorio.
Viene tuttavia evidenziato come le pronunce che hanno aderito a questo indirizzo interpretativo si riferivano a un’ipotesi diversa da quella in esame, riguardando casi in cui non era stata per nulla prodotta la garanzia provvisoria. In questa ipotesi il divieto di ricorso al soccorso istruttorio era giustificato dal fatto che lo stesso non sarebbe stato utilizzato per integrare la documentazione di gara già presentata dal concorrente ma ritenuta per alcuni aspetti carente dall’ente appaltante; quanto piuttosto per consentire all’offerente di formare e presentare in sede di gara atti (appunto la garanzia provvisoria) in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in violazione dei principi di imparzialità e par condicio.
Del tutto diversa si presenta la situazione nel caso di specie in cui il Disciplinare di gara, data la struttura della procedura che era stata indetta da una Sua per conto di un ente appaltante, precisava che il beneficiario della garanzia dovesse essere quest’ultimo. Lo stesso ente appaltante verificava che in realtà nella garanzia prestata da un lato il soggetto aggiudicatario aveva indicato come beneficiario la Sua; dall’altro l’obbligazione garantita era definita in modo puntuale, con corretta indicazione dei codici identificativi Cig e Cup.
Alla luce di questa situazione, riteneva vi fossero le condizioni per attivare il soccorso istruttorio, richiedendo al concorrente un chiarimento e l’eventuale documentazione integrativa che specificasse il beneficiario della garanzia. E a tale istanza corrispondeva l’invio da parte del concorrente di un atto addizionale della polizza che specificava il beneficiario nei termini richiesti dal Disciplinare di gara.
Alla luce di questa ricostruzione il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto che l’ente appaltante abbia fatto un corretto uso del soccorso istruttorio, trattandosi di un caso di mero errore materiale nella compilazione della polizza, reso evidente dal fatto che in altro riquadro della stessa era correttamente indicato lo stesso ente appaltante a fianco dell’oggetto della gara.
Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice
Le conclusioni cui giunge il Consiglio di Stato, riferite a una gara svolta nella vigenza del D.lgs. 50, escono rafforzate alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio contenuta nel D.lgs. 36. Lo stesso giudice di appello ricorda la ratio dell’istituto che in termini generali – cioè nella stessa legge sul procedimento amministrativo – risponde a un principio antiformalistico che deve guidare la corretta azione dei soggetti pubblici. Ciò al fine di evitare che un’esasperata attenzione al rispetto di rigorose formalità si risolva in un inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali presentate dai concorrenti.
Nel D.lgs. 36 questo aspetto viene molto esaltato nella nuova disciplina del soccorso istruttorio, che riceve peraltro una disciplina molto più organica e computa rispetto al passato, contenuta nell’articolo 101. Lo stesso Consiglio di Stato, in una precedente pronuncia (Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), ha individuato, sulla base appunto della nuova disciplina, diverse tipologie di soccorso istruttorio, così sinteticamente riassumibili:
– soccorso integrativo, finalizzato al recupero quantitativo di carenze della documentazione amministrativa;
– soccorso sanante, finalizzato a rimediare a carenze qualitative, relative cioè a omissioni, irregolarità, inesattezze della documentazione amministrativa;
– soccorso istruttorio in senso stretto, che consente alla stazione appaltante di sollecitare chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica al fine di acquisire l’effettiva volontà dei concorrenti, fermo restando il divieto di modifica della stessa;
– soccorso correttivo, che si differenzia dalle altre ipotesi in quanto prescinde dall’impulso dell’ente appaltante essendo attivabile direttamente dal concorrente ai fini della rettifica di errori materiali contenuti nell’offerta, e salvo anche in questo caso il principio di immodificabilità della stessa.
Da rilevare inoltre che lo stesso D.lgs. 36 individua puntualmente alcune fattispecie – che in passato avevano sollevato differenti interpretazioni giurisprudenziali – che vengono espressamente dichiarate sanabili in sede di soccorso istruttorio. Tra queste si colloca la mancata presentazione della garanzia provvisoria, che può essere sanata purché il documento presentato abbia data certa anteriore al termine ultimo di presentazione delle offerte.
Ed è proprio tenendo conto di questa esplicita previsione, che la pronuncia in commento ha ritenuto correttamente utilizzato il soccorso istruttorio nel caso di specie, posto che si è trattato di correggere un errore materiale contenuto nella polizza originaria la cui decorrenza e scadenza è rimasta inalterata, e che quindi recava data cera anteriore al termine di presentazione delle offerte.
L’evoluzione e l’ampliamento del soccorso istruttorio
La pronuncia in commento si pone in linea con la più recente evoluzione normativa e giurisprudenziale della disciplina del soccorso istruttorio nell’ambito dei contratti pubblici. A livello legislativo questa evoluzione ha trovato piena consacrazione nelle specifiche previsioni contenute all’articolo 101 del D.lgs. 36. Ma tali previsioni a loro volta si inseriscono con piena coerenza nel quadro complessivo definito dal nuovo Codice.
Ci si riferisce in particolare ai principi generali elencati negli articoli di apertura del D.lgs. 36 e che permeano l’intera disciplina dello stesso.
E ancora una volta sono i principi del risultato e della fiducia che vengono in maggiore rilievo e che rappresentano il riferimento di base che offre rinnovato significato anche alla nuova disciplina del soccorso istruttorio.
In particolare, il principio del risultato vuole orientare l’attività di selezione del contraente al perseguimento del miglior risultato possibile, che può consentire anche il superamento di un approccio meramente formalistico e non funzionale ad alcun interesse significativo dell’ente appaltante. Il principio della fiducia a Sua volta si fonda sull’esigenza di improntare in tal senso i rapporti tra ente appaltante e concorrenti, cercando di individuare il reale ed effettivo contenuto negoziale delle offerte, al di là di carenze e imprecisioni di natura meramente formale.
Ed entrambi i principi trovano piena espressione proprio in una disciplina del soccorso istruttorio che mira a garantire che la scelta ricada sull’offerta non tanto perfetta sotto il profilo formale quanto maggiormente soddisfacente sotto quello sostanziale.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”