Lo precisa una sentenza del Tar che consente, insieme ad altra pronunce, di analizzare il tema dell’utile di impresa negli appalti
Il tema dei limiti di attendibilità e congruità dell’offerta economica presentata dai concorrenti in sede di gara presenta alcuni profili problematici, con immediate ricadute operative per le imprese e gli enti appaltanti. La complessità del tema deriva dal fatto che nell’ambito dello stesso si sovrappongono diversi piani, che presentano influenze reciproche.
Un primo piano riguarda la corretta delimitazione degli ambiti in cui devono operare l’ente appaltante da un lato e il giudice amministrativo dall’altro. Il primo gode di un’ampia discrezionalità nella valutazione di congruità dell’offerta, che si caratterizza peraltro in termini di discrezionalità tecnica. Specularmente, risultano tendenzialmente ridotti i poteri di intervento del giudice amministrativo che sono sostanzialmente limitati alle ipotesi in cui la discrezionalità amministrativa sia stata esercitata in maniera palesemente illogica, contraddittoria o irragionevole.
Un secondo livello di analisi si concentra proprio sulle valutazioni dell’ente appaltante, che si muovono in una logica in cui se da un lato è interesse prioritario quello di premiare l’offerta economicamente più bassa, dall’altro resta la necessità che ciò non avvenga a scapito della qualità della stessa e delle conseguenti prestazioni da rendere. Ed è su questo punto di equilibrio che si fonda il procedimento di verifica dell’eventuale anomalia, con i presidi che lo accompagnano, a tutela dell’ente appaltante.
Infine, opera contestualmente il piano della concorrenza, che deve essere effettiva ma anche efficace, cioè improntata a criteri di serietà e ragionevolezza, evitando gli effetti distorsivi che possono derivare da una illimitata corsa al ribasso.
In questo contesto si collocano tre recenti e contestuali sentenze del giudice amministrativo di primo grado che affrontano sotto profili diversi il tema della remuneratività dell’offerta economica.
È opportuno esaminarne i contenuti per trarne qualche considerazione di carattere generale, anche alla luce della disciplina contenuta nel D.lgs. 36.
La dichiarazione di remuneratività dell’offerta
Una prima pronuncia è del Tar Campania, Sez. IV, 7 giugno 2024, n. 3614. La fattispecie presa in considerazione si riferiva a una gara in cui il Disciplinare prevedeva che l’offerta dovesse contenere, a pena di esclusione, l’esplicita dichiarazione di aver giudicato lo sconto offerto nel suo complesso remunerativo e tale da consentire la corretta formulazione della stessa. In sede di gara un concorrente aveva omesso di presentare questa dichiarazione e, in relazione a tale omissione, la stazione appaltante procedeva alla sua esclusione.
Il concorrente impugnava il provvedimento di esclusione davanti al giudice amministrativo, rilevando che aveva proceduto alla formulazione dell’offerta utilizzando il modulo messo a disposizione dalla stessa stazione appaltante. Tale modulo – pur non riproducendo la dichiarazione esplicita in merito alla remuneratività dell’offerta – conteneva tuttavia una dichiarazione omnicomprensiva di accettazione di tutte le condizioni e clausole contenute nel Disciplinare di gara, che doveva quindi ritenersi comprensiva della specifica dichiarazione mancante.
Il Tar Campania ha accolto il ricorso. Ha infatti ritenuto che la previsione del Disciplinare di gara relativa alla remuneratività dell’offerta economica, formulata nei termini sopra richiamati, si ponesse in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, e come tale dovesse considerarsi affetta da nullità. Ciò in quanto richiedeva un elemento a corredo dell’offerta non previsto da alcuna disposizione normativa e che risultava peraltro eccessivo, costituendo un inutile aggravio procedimentale posto a carico dei concorrenti.
Inoltre, l’indicata dichiarazione di remuneratività dell’offerta era anche contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, tenuto conto che nulla aggiungeva al contenuto dell’offerta stessa e alla sua certezza.
Le conclusioni del giudice amministrativo sono nette e condivisibili. Esse rispondono peraltro a quell’orientamento antiformalistico che, specie dopo l’entrata in vigore del Dlgs. 36, sta permeando sempre di più gli indirizzi interpretativi della giurisprudenza amministrativa.
La verifica di sostenibilità dell’offerta
La seconda pronuncia è del Tar Lombardia, Sez. II, 5 giugno 2024, n. 1697. Il caso preso in considerazione si riferiva a una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro finalizzato alla fornitura e posa in opera di attrezzature lungo la linea ferroviaria.
A fronte dell’aggiudicazione il secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto durante il procedimento di verifica di anomalia non aveva fornito giustificazioni adeguate in merito alla sostenibilità dei costi della fornitura oggetto della sua offerta, che sarebbero risultati superiori al prezzo proposto.
Il Tar Lombardia ha accolto il ricorso. Elemento dirimente per la decisione la circostanza che in sede di verifica di anomalia era emerso che l’utile di impresa indicato dal concorrente risultava totalmente eroso, cosicché l’offerta presentata risultava addirittura in perdita.
Al riguardo il Tar ricorda l’indirizzo giurisprudenziale consolidato secondo cui secondo cui la valutazione di sostenibilità dell’offerta deve in primo luogo verificare che la stessa non comporti una perdita per l’offerente, giacchè in caso contrario si legittimerebbe la possibilità di presentare offerte di natura “predatoria”, che mirano cioè ad aggiudicarsi a qualunque costo la commessa – anche in perdita – contando sulla solidità finanziaria del concorrente o del gruppo di appartenenza. Con il rischio di marginalizzazione degli operatori meno strutturati sotto il profilo finanziario, con inevitabile alterazione della concorrenza.
Sulla base di questo presupposto il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie il procedimento di verifica dell’anomalia non sia stato correttamente svolto dall’ente appaltante, che non ha operato gli approfondimenti necessari per accertare l’effettiva sostenibilità dell’offerta.
La pronuncia si colloca in quell’indirizzo che consente al giudice amministrativo di entrare nelle valutazioni relative alla sostenibilità dell’offerta – tipiche della discrezionalità dell’ente appaltante – qualora tale sostenibilità sia per definizione esclusa in relazione alla assoluta mancanza dell’utile di commessa. Indirizzo che appare condivisibile in relazione all’esigenza di assicurare il corretto svolgimento di una sana ed effettiva concorrenza, che nel contempo garantisca anche prestazioni adeguate a favore dell’ente appaltante.
L’utile di impresa ai fini della congruità dell’offerta
Il tema dell’utile di impresa e dell’individuazione di una soglia minima dello stesso ai fini di assicurare l’effettiva remuneratività dell’offerta viene affrontato nella terza pronuncia, Tar Puglia, 6 giugno 2024, n. 709. La vicenda oggetto della sentenza riguardava una procedura di gara per l’affidamento del servizio di supporto alla riscossione di tributi locali. La stazione appaltante aveva sottoposto a verifica di anomalia l’offerta del concorrente primo classificato in graduatoria, che presentava un ribasso sull’aggio alla riscossione pari al 99,99%.
In sede di verifica il concorrente evidenziava le condizioni particolarmente favorevoli di cui godeva che rendevano molto economico lo svolgimento del servizio: tecnologie e metodologie già ampiamente utilizzate, procedure di trattamento massivo dei dati collaudate, utilizzo di un’infrastruttura tecnologica all’avanguardia e già testata in precedenti esperienze. Questi elementi comportavano un’ampia riduzione di tempi e di impiego del personale, con una significativa ottimizzazione dei costi dell’intera attività da svolgere.
Il Rup, dopo alcune interlocuzioni con la Commissione di gara, riteneva esaustive le giustificazioni fornite dal concorrente, valutando quindi come congrua l’offerta presentata. Il giudizio di anomalia formulato dal Rup veniva impugnato dal concorrente secondo classificato davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente un’offerta recante un ribasso pari al 99,99% doveva considerarsi per definizione incongrua, non esistendo alcun elemento idoneo a giustificare un ribasso così elevato.
In particolare, l’utile conseguibile sulla base di un’offerta recante un ribasso di questa entità deve considerarsi meramente simbolico, tale da rendere l’offerta stessa di per sé inattendibile e non seria, con scarsa possibilità per l’impresa di eseguire correttamente l’appalto.
Il Tar Puglia ha respinto il ricorso. Ricorda in primo luogo che il giudizio di anomalia è finalizzato – per consolidato orientamento giurisprudenziale – ad accertare la complessiva attendibilità dell’offerta, con un giudizio di carattere sintetico e globale che rientra nella discrezionalità tecnica dell’ente appaltante, come tale insindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stessa stazione appaltante. Secondo il giudice amministrativo nel caso di specie non ricorrono questi vizi. Il procedimento di verifica è stato condotto dall’ente appaltante secondo corrette modalità, acquisendo e valutando l’insieme delle giustificazioni proposte dall’offerente, senza operare una parcellizzazione delle singole voci, che non sarebbe stata corretta.
Quanto all’utile, il Tar Puglia ha ritenuto che lo stesso, per quanto contenuto, non potesse considerarsi pari a zero, posto che dai calcoli effettuati in sede di verifica di anomalia lo stesso ammontava a circa 50.000 euro annui.
In questo senso l’individuazione di un utile contenuto non può considerarsi di per sè indice di anomalia dell’offerta. Viene in questo senso richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui solo un utile pari a zero comporta di per sè la non congruità dell’offerta. Al di là di questa ipotesi, non è invece possibile individuare una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per il concorrente – se non per il guadagno in sé considerato – per le ricadute positive che l’esecuzione dell’appalto può comunque avere in termini di continuità dell’attività lavorativa, di immagine e di curriculum esperenziale.
La remuneratività dell’offerta e i principi generali del Dlgs 36
Le tre sentenze esaminate declinano, con alcune specificità, orientamenti sufficientemente consolidati. Tali orientamenti vanno tuttavia letti e rivisitati anche alla luce dei nuovi principi generali sanciti dagli articoli iniziali del Dlgs 36, da cui traggono ulteriore significato. Ci si riferisce in particolare ai principi del risultato, della fiducia e della buona fede.
In relazione al principio del risultato, rileva il riferimento al perseguimento del risultato dell’affidamento privilegiando il miglior rapporto tra qualità e prezzo. Il che implica la necessità che l’offerta sia valutata non solo con riferimento al profilo economico, ma comparando tale profilo con la qualità proposta.
Il principio della fiducia assume rilievo nei termini in cui favorisce e valorizza l’autonomia discrezionale dei funzionari pubblici, con il conseguente riconoscimento di un’ampia discrezionalità nella valutazione della congruità delle offerte.
Infine, il principio della buona fede implica, relativamente ai concorrenti, che questi presentino offerte tendenzialmente remunerative, e non offerte prive di valenza economica aventi il solo fine di aggiudicarsi comunque la commessa, senza considerare i possibili effetti sulla fase esecutiva.
L’insieme di questi principi si colloca comunque in una dimensione in cui resta centrale – e anzi viene rafforzato – l’esercizio della discrezionalità amministrativa, presidio essenziale al fine di garantire l’effettiva remuneratività delle offerte presentate.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”