Consiglio di Stato: regola valida anche quando il bando ammette i network aziendali senza indicare requisiti specifici
La rete di imprese costituisce un autonomo soggetto giuridico che partecipa alle gare attraverso un organo comune, il quale deve necessariamente essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un Rti, anche qualora la lex specialis si limiti a consentire la partecipazione di tali forme di aggregazione, senza nulla prevedere in relazione ai requisiti di ammissione.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato, con la sentenza 7136/2020, con la quale viene rilevato che la partecipazione alle gare delle reti di impresa è disciplinata dagli art. 45, comma 2, lett. f) e 48, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, che attribuiscono a tali soggetti la qualifica di”operatore economico”, e in merito al possesso dei requisiti rinviano alla disciplina prevista per i raggruppamenti temporanei d’imprese “in quanto compatibile”.
L’esclusione di una applicazione “automatica” delle disposizioni dei Rti “risponde ad una coerente logica, dal momento che la rete di imprese costituisce una forma di aggregazione più stabile e meno occasionale del raggruppamento temporaneo”. Ne deriva che le disposizioni sul possesso dei requisiti dei raggruppamenti temporanei possono trovare applicazione alle reti di impresa che partecipano alle gare pubbliche solo in seguito ad una verifica di compatibilità con la struttura e le caratteristiche di tali forme di aggregazione.
Al riguardo la sentenza rileva che la disciplina che prescrive che “la mandataria dei raggruppamenti temporanei in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, comma 8, del Codice dei contratti) può ritenersi compatibile con la natura delle reti di impresa, e di conseguenza ne disciplina la partecipazione alle procedure di appalto.
Ciò perché la rete di imprese costituisce un soggetto giuridico autonomo che esercita attività imprenditoriale, e non si limita a svolgere un “servizio” comune nei confronti delle imprese aggregate, consistente in un’attività di coordinamento interno, giacché tale funzione viene svolta semmai dall’organo della rete. In sostanza la rete di imprese non può considerarsi soltanto un involucro che ingloba le imprese aggregate ai fini della partecipazione alla gara, ma piuttosto una struttura che realizza una forma di comunione tra i soggetti che vi partecipano.
In altri termini nell’ambito di una rete di imprese non possono identificarsi una pluralità di soggetti autonomi e distinti che partecipano alla gara coordinati da una sovrastruttura comune, ma un complesso di entità che “unificano” le proprie competenze, capacità, risorse e caratteristiche, dando vita ad un unitario ed autonomo soggetto imprenditoriale, che costituisce il concorrente della procedura. Ciò vale ad escludere la possibilità che tale soggetto possa partecipare alle gare sommando i requisiti delle imprese aggregate, indicate come esecutrici delle prestazioni previste dal contratto di appalto.
Deve al contrario ritenersi che “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria” (Anac, Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013). Ciò comporta che “ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara)”. Considerato, infatti, che la rete di impresa costituisce un operatore economico (art. 45 dlgs 50/2016) dotato di soggettività giuridica è giocoforza ritenere che la stessa possa partecipare alle gare pubbliche solo se possiede ed attesta “in proprio” i requisiti di partecipazione.
In ragione del descritto contesto normativo nessuna rilevanza può essere riconosciuta alla circostanza che il disciplinare di gara non prescriva il possesso e l’attestazione autonoma dei requisiti professionali da parte delle reti di impresa, in quanto tale regola deriva direttamente dalla normativa primaria, e di conseguenza si impone alla stazione appaltante anche qualora la disciplina di gara nulla preveda in proposito.
La disciplina di gara e quella concernente l’esecuzione delle prestazioni, infatti, non possono derogare alle disposizioni che promanano dalle fonti primarie, ad esse sovra ordinate, poiché nell’impianto delineato dal Codice degli appalti la discrezionalità della stazione appaltante può esprimersi attraverso la definizione delle regole della procedura che integrano la disciplina primaria. Ciò comporta che la lex specialis può individuare in concreto i requisiti speciali, ma non può certo prescrivere forme di partecipazione alle gara delle aggregazioni di imprese difformi e contrastanti con quelle previste dalle disposizioni del Codice degli appalti.
Al riguardo deve inoltre ritenersi che il provvedimento della stazione appaltante che esclude la rete di imprese sulla base del difetto, in capo all’organo comune, dei requisiti della mandataria non viola il principio della massima partecipazione alle gare, il quale non può essere inteso ed applicato quale strumento di ammissione generalizzata alle gare pubbliche, ma va invece contemperato con le regole poste a presidio del valore costituzionale del buon andamento dell’amministrazione, imprescindibile valore nella disciplinano delle procedure di evidenza pubblica.
Un’applicazione “manichea” del principio di massima partecipazione comporterebbe, infatti, l’indebito effetto di ammettere alle gare anche concorrenti sprovvisti di requisiti necessari a garantire un adeguato standard qualitativo delle prestazioni oggetto di affidamento. Sicché laddove la fattispecie concreta evidenzi un’offerta non conforme alla legge di gara o alle norme primarie che regolano il possesso dei requisiti, l’esclusione del concorrente è perfettamente compatibile con il principio di massima partecipazione.
Per confutare tale impostazione nessun rilievo può assumere invocare la giurisprudenza in materia di consorzi (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1495/2018), dal momento che una simile prospettiva analogica potrebbe ritenersi ammissibile solo nell’ipotesi di assenza di una disciplina specifica della fattispecie.
La regola del caso analogo presuppone, infatti, la carenza di una disciplina della concreta fattispecie in contestazione, ipotesi che non ricorre riguardo alle regole di partecipazione alle gare di appalto delle reti di impresa, definite con inequivoche disposizioni dalla disciplina del Codice degli appalti.
FONTI: Dario Immordino Edilizia e Territorio