Il Consiglio di Stato ha riformato la pronuncia del Tar Calabria valorizzando i principi fatti propri dal Dlgs 36: fermo restando il rispetto della trasparenza, la gestione deve tendere alla semplificazione e a finalità di interesse generale
Nelle gare telematiche l’eccessiva rigidità della piattaforma informatica utilizzata unitamente all’eccessivo formalismo con cui la stazione appaltante ha gestito la gara devono ritenersi contrari ai principi del risultato e della fiducia – come codificati dal D.lgs. 36/2023 – cui gli enti appaltanti devono uniformare l’attività di selezione del contraente. Ciò anche nel caso in cui la procedura di gara si sia svolta nella vigenza del D.lgs. 50/2016, poiché i suddetti principi devono ritenersi immanenti all’ordinamento dei contratti pubblici, e trovano quindi applicazione – al di là della loro successiva consacrazione legislativa ad opera del D.lgs. 36 – anche in relazione a gare svolte sulla base del precedente regime normativo. Di conseguenza, deve considerarsi illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente disposta sulla base di considerazioni di natura meramente formale e ispirate a particolare rigidità, che non tengano conto della specificità del caso concreto e delle circostanze che non hanno consentito al concorrente di presentare l’offerta secondo modalità pienamente conformi a quanto previsto dalle regole di svolgimento della gara telematica. Queste le affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VII, 1 luglio 2024, n.5789, particolarmente interessante nella parte in cui interpreta le modalità di svolgimento delle gare telematiche alla luce del principio del risultato.
Il fatto
Un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato relativo ai lavori di realizzazione di un edificio universitario, gestita attraverso una piattaforma informatica. Il disciplinare di gara nella versione originaria escludeva espressamente che nella documentazione progettuale da produrre in sede di offerta dovessero essere ricompresi alcuni elaborati (elenco prezzi, computo metrico estimativo, analisi nuovi prezzi). In sostanza, ai concorrenti non veniva richiesta la redazione di un vero e proprio progetto definitivo, bensì una versione sintetica dello stesso. Successivamente la stazione appaltante aveva deciso di modificare sul punto il disciplinare di gara, prevedendo che i concorrenti dovessero invece presentare in sede di gara un vero e proprio progetto definitivo. Nonostante tale rilevante modifica, la stazione appaltante lasciava tuttavia immutata la capacità di memoria messa a disposizione dei concorrenti per caricare le loro offerte sulla piattaforma informatica. A causa di questo limite di capienza, uno dei partecipanti alla gara evidenziava di essersi trovato nell’impossibilità di caricare regolarmente la sua offerta. Nonostante avesse segnalato tempestivamente il problema alla stazione appaltante, non riceveva alcun riscontro. In assenza di riscontro e nell’imminenza della scadenza del termine ultimo di presentazione delle offerte, il concorrente da un lato caricava la propria offerta nella misura consentita dai limiti di capienza della piattaforma; dall’altro, al fine di produrre il progetto tecnico completo di tuti gi allegati richiesti, inviava un WeTransfer che veniva recapitato alla stazione appaltante tramite pec.
Rilevava inoltre che solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, la stazione appaltante modificava i limiti di capienza della piattaforma. La stessa stazione appaltante dal canto suo disponeva l’esclusione del concorrente dalla gara in quanto, avendo inviato parte della propria offerta non attraverso la piattaforma ma via pec, avrebbe violato il principio di segretezza delle offerte. Il concorrente escluso proponeva ricorso davanti al giudice ammnistrativo, che veniva tuttavia respinto. In particolare il Tar Calabria rilevava nella sua pronuncia che il concorrente aveva caricato sulla piattaforma un’offerta incompleta, in quanto priva degli allegati relativi al progetto tecnico. Ciò nonostante la stazione appaltante, a seguito della segnalazione ricevuta, avesse provveduto ad aumentare la capienza per il caricamento dei dati sulla piattaforma. Secondo la ricostruzione della stessa stazione appaltante – accolta dal giudice amministrativo – il concorrente non era riuscito a procedere comunque al caricamento in quanto non aveva proceduto ad effettuare il refresh dell’applicativo. In ogni caso, lo stesso avrebbe potuto superare il problema procedendo a una suddivisione della cartella contenente l’offerta tecnica in più sottocartelle di dimensioni inferiori. Secondo il Tar Calabria tutto ciò starebbe a dimostrare che non vi sarebbe stato da parte della stazione appaltante alcun comportamento contrario ai principi di buona fede e di affidamento, essendo al contrario ravvisabile una condotta del concorrente non conforme alla diligenza richiesta a un operatore professionale che partecipa alle gare. Contro la pronuncia di primo grado il concorrente ha proposto appello davanti al Consiglio di Stato.
I motivi di ricorso
L’appellante ha evidenziato di essersi trovato costretto a scegliere tra la presentazione di un progetto di dimensioni idonee al caricamento sulla piattaforma ma incompleto e il ricorso a un mezzo alternativo di trasmissione che consentisse la presentazione di un progetto conforme a quanto richiesto dal Disciplinare. Rilevava inoltre – smentendo la ricostruzione della stazione appaltante – che l’aumento del limite massimo di caricamento della documentazione era avvenuto dopo la scadenza del termine ultimo di presentazione delle offerte. Ancora, che l’obiezione secondo cui la criticità poteva essere risolta suddividendo l’offerta in tre sottocartelle di dimensioni ridotte così da consentirne il caricamento non trovava riscontro in alcuna previsione del disciplinare né nel manuale di istruzione sull’utilizzo della piattaforma, che non prevedeva questa possibilità. Secondo l’appellante, essendo stato nei fatti comunque rispettato il termine di presentazione delle offerte – ancorchè con un mezzo di trasmissione in parte diverso dalla piattaforma informatica – la stazione appaltante avrebbe dovuto considerare valida l’offerta, o quanto meno disporre la rimessione in termini del concorrente. Infine, l’esclusione per violazione del principio di segretezza dell’offerta non troverebbe alcun fondamento anche perché il wetransfer trasmesso conteneva solo l’offerta tecnica, salvaguardando quindi la netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica, che costituisce il cardine del principio di segretezza.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la sentenza di primo grado. Per giungere a questa conclusione parte dalla ricostruzione storica dei fatti. In primo luogo, risulta non contestato che la stazione appaltante non abbia previsto l’aumento della capienza della documentazione caricabile sulla piattaforma in concomitanza con l’aggiunta degli elementi progettuali richiesti. In secondo luogo risulta accertata la correttezza della ricostruzione cronologica prospettata dall’appellante, secondo cui a fronte di una tempestiva segnalazione la stazione appaltante ha ampliato la misura dei documenti caricabili dopo la scadenza del termine ultimo di presentazione delle offerte. Sotto altro profilo, dall’esame del manuale di utilizzo della piattaforma, non risulta alcuna indicazione circa la necessità per i concorrenti di effettuare un refresh dell’applicativo dopo l’aggiornamento della stessa. Sulla base di questa ricostruzione dei fatti, il giudice amministrativo ha ritenuto che l’esclusione del concorrente sia stata disposta in relazione a presupposti errati e vada quindi considerata illegittima. Ma il Consiglio di Stato va oltre nel suo iter argomentativo, sviluppando la parte più interessante della pronuncia. Ricorda infatti che il ricorso a modalità telematiche di gara risponde alla ratio di snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali e promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e in ossequio al principio di leale collaborazione.
Risulta del tutto contrario a questa ratio strutturare le gare telematiche in maniera che la presentazione delle offerte si traduca in una sorta di “corsa ad ostacoli”. In questa logica, il Consiglio di Stato continua il suo ragionamento evidenziando che, sebbene la procedura in questione si sia svolta nella vigenza del D.lgs. 50, l’operato della stazione appaltante non risulti in linea con il principio del risultato sancito dall’articolo 1 del D.lgs. 36. Tale principio, come noto, tende al perseguimento del miglior risultato sostanziale nell’osservanza dei criteri di legalità, trasparenza e concorrenzialità. Il suo rispetto impone l’applicazione delle regole procedurali secondo il massimo grado di semplificazione e celerità. A ciò si aggiunge il principio della fiducia (articolo 2, D.lgs. 36), che amplia i poteri valutativi delle stazioni appaltanti in un’ottica di funzionalizzazione verso il perseguimento del miglior risultato possibile. La combinazione di questi due principi è finalizzata ad attuare l’intervento pubblico nel modo maggiormente rispondente agli interessi generali, in un’ottica più attenta al risultato sostanziale che al mero rispetto formale delle regole. Alla luce di queste considerazioni, il giudice amministrativo conclude che l’eccessiva rigidità della piattaforma informatica unitamente all’eccessivo formalismo con cui la stazione appaltante ha gestito la gara risultano in contrasto con la corretta applicazione dei principi indicati, che sebbene codificati dal D.lgs. 36 devono ritenersi immanenti al sistema e quindi con un’incidenza anche sulla gare svolte con il precedente regime normativo.
La segretezza dell’offerta
Bocciato il provvedimento di esclusione anche sotto il profilo della ritenuta violazione del principio di segretezza delle offerte, dovuta alla trasmissione della documentazione tramite We Transfer. Il Consiglio di Stato ricorda l’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui la violazione di tale principio sussiste solo qualora venga meno la separatezza tra offerta tecnica e offerta economica. Nel caso di specie questa circostanza non si è verificata, in quanto la semplice trasmissione dell’offerta secondo modalità diverse da quelle del caricamento sulla piattaforma informatica non ha fatto venire meno tale separatezza, nella misura in cui dall’offerta tecnica non siano ricavabili elementi che consentano di risalire ai contenuti dell’offerta economica.
Gara telematica e principio del risultato
La parte più interessante della pronuncia è quella che sviluppa la correlazione tra modalità di svolgimento della gara telematica e principio del risultato. Tale principio, dopo la sua consacrazione legislativa ad opera del D.lgs. 36, si sta affermando anche negli orientamenti giurisprudenziali con una forza espansiva di gande impatto. Tale impatto si rivela nell’esigenza di perseguire l’interesse sostanziale cui la gara è finalizzata piuttosto che il mero rispetto delle regole formali fine a sé stesso. Traducendo questo orientamento in relazione allo svolgimento delle gare telematiche, la conclusione è che le relative modalità di gestione devono tendere – nel rispetto della necessaria trasparenza – alla semplificazione e al raggiungimento della finalità di interesse generale che si intende perseguire, evitando ogni rigidità eccessiva e inutili formalismi.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”