Quando l’accesso agli atti di gara incontra il know-how dell’impresa: il Consiglio di Stato chiarisce il significato di “indispensabilità” e i limiti dell’accesso difensivo
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il tema dell’accesso agli atti di gara è caratterizzato dalla ricerca di un equilibrio tra la trasparenza delle procedure e la tutela del know-how delle imprese, evitando che l’esigenza di controllo sull’azione amministrativa si traduca nella divulgazione di informazioni che costituiscono il cuore del patrimonio competitivo aziendale, fatto di soluzioni progettuali, processi industriali, integrazioni tecnologiche e scelte organizzative maturate nel tempo.
È un equilibrio difficile, che il legislatore ha cercato di ricomporre con l’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, ma che, soprattutto quando l’accesso riguarda informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale e viene giustificato come “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio, continua a trovare nel contenzioso il suo principale terreno di definizione.
Ma dove finisce l’accesso difensivo e dove inizia l’ostensione meramente esplorativa? Il problema emerge con particolare evidenza nelle procedure ad elevato contenuto tecnico, nelle quali la valutazione dell’offerta non si fonda su dati standardizzati, ma su scelte qualitative e soluzioni progettuali avanzate, spesso non integralmente richieste dalla lex specialis. In questi casi, un accesso eccessivamente esteso rischia di trasformare il giudizio in uno strumento di acquisizione indiretta del know-how altrui; una compressione eccessiva, al contrario, può compromettere la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni operate in gara.
In questo quadro si colloca la sentenza del Consiglio di Stato, 18 dicembre 2025, n. 10036, che affronta il tema del corretto perimetro dell’accesso difensivo quando esso incrocia documentazione tecnica qualificata dall’aggiudicatario come parte essenziale del proprio patrimonio informativo aziendale, offrendo indicazioni di sistema sul significato sostanziale dell’“indispensabilità” e sul ruolo della stazione appaltante nel bilanciamento tra trasparenza e riservatezza.
Accesso agli atti: la tutela del know-how nel nuovo Codice dei contratti
La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato ad elevato contenuto tecnico, comprendente la progettazione esecutiva, l’esecuzione dei lavori e la fornitura di materiale rotabile. Alla gara avevano partecipato due soli raggruppamenti temporanei di imprese, collocatisi a breve distanza in graduatoria, con un esito fortemente condizionato dalla valutazione dell’offerta tecnica.
A seguito dell’aggiudicazione, il secondo classificato aveva quindi presentato ricorso contestando anche il mancato accesso integrale ad alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario. In particolare, l’istanza di accesso era rivolta a una serie di elaborati e allegati tecnici riferibili a uno specifico criterio di valutazione, relativi alle caratteristiche del veicolo offerto e, più in generale, alle soluzioni tecnologiche adottate.
L’aggiudicatario si era opposto all’ostensione, rappresentando che la documentazione richiesta conteneva informazioni altamente riservate, riconducibili a segreti tecnici e commerciali e, in particolare, a soluzioni progettuali e industriali frutto di attività di ricerca e sviluppo. Tali documenti, secondo la prospettazione difensiva, non erano stati richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione né erano stati utilizzati dalla Commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio, essendo stati prodotti spontaneamente a corredo dell’offerta.
La stazione appaltante, chiamata a pronunciarsi sull’istanza di accesso, aveva adottato una soluzione intermedia. Da un lato, aveva consentito l’ostensione di tutta la documentazione effettivamente presa in considerazione dalla Commissione giudicatrice e rilevante ai fini valutativi; dall’altro, aveva disposto l’oscuramento di alcuni allegati tecnici ulteriori, ritenuti estranei alla valutazione e qualificabili come parte del patrimonio informativo aziendale dell’aggiudicatario, anche alla luce dell’opposizione formalmente presentata da quest’ultimo.
Ne era scaturita l’impugnazione del diniego parziale di accesso, sostenendo che l’ostensione incompleta della documentazione impedisse un’effettiva tutela in giudizio. A suo avviso, solo l’accesso integrale agli elaborati tecnici avrebbe consentito di verificare la coerenza dell’offerta aggiudicataria con le prescrizioni della legge di gara e la correttezza dell’attribuzione del punteggio.
Il giudice di primo grado, investito della questione in sede incidentale, aveva accolto in parte l’istanza di accesso, affermando la prevalenza dell’interesse difensivo del concorrente e individuando il perimetro dell’ostensibilità in tutte le informazioni tecniche che avessero potuto, anche solo potenzialmente, costituire il presupposto per la formazione del punteggio.
Ne era derivato l’appello, incentrato sulla tesi che l’accesso così delineato finisse per travalicare il requisito della stretta indispensabilità, consentendo un’ostensione di documentazione non richiesta dalla legge di gara, non valutata dalla Commissione e idonea a rivelare soluzioni tecniche riservate, senza un concreto nesso con le esigenze difensive del ricorrente.
Il quadro normativo di riferimento
La disciplina dell’accesso agli atti di gara trova oggi il suo fulcro nell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, che tenta di ricomporre il tradizionale conflitto tra trasparenza delle procedure e tutela della riservatezza aziendale. La norma afferma il principio generale dell’accessibilità degli atti, ma individua al contempo specifiche ipotesi di esclusione, tra le quali rientrano le informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali.
In particolare:
- il comma 4 consente l’oscuramento delle parti dell’offerta che incorporano soluzioni tecnologiche, progettuali o organizzative dotate di valore strategico per l’impresa;
- il comma 5 introduce una deroga, ammettendo l’accesso anche a tali informazioni quando esso risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio.
Non è sufficiente una generica esigenza di verifica dell’offerta altrui: l’accesso difensivo richiede la dimostrazione di uno stretto nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e le specifiche censure da far valere in giudizio, dovendo escludersi richieste meramente esplorative o finalizzate a sondare il know-how del concorrente.
La nozione di segreto tecnico o commerciale si innesta sul sistema del Codice della proprietà industriale e della direttiva (UE) 2016/943, che tutela il know-how e le informazioni riservate quando abbiano un valore economico e siano oggetto di una legittima aspettativa di riservatezza.
L’analisi del Consiglio di Stato
Palazzo Spada muove dal presupposto che l’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 non attribuisce una prevalenza automatica all’accesso difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza. Al contrario, la norma richiede un bilanciamento concreto e caso per caso tra interessi contrapposti, che non può essere risolto attraverso automatismi applicativi.
Il fulcro del ragionamento è rappresentato dal requisito dell’indispensabilità. Il Consiglio di Stato ha chiarito che tale nozione non può essere intesa in senso lato, ma deve essere declinata in termini rigorosi, come assenza di altri strumenti probatori idonei a sostenere le censure dedotte in giudizio. In questa prospettiva, l’accesso a informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale è ammesso solo quando risulti “strettamente necessario alla difesa in giudizio, nel senso dell’insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa”, dovendosi escludere istanze volte a una mera verifica esplorativa dell’offerta altrui.
Il Collegio ha sottolineato come la semplice volontà di “verificare o sondare” il contenuto dell’offerta dell’aggiudicatario non integri il requisito dell’indispensabilità, poiché in tal caso l’accesso si tradurrebbe in un’indebita ostensione meramente esplorativa, incompatibile con il sistema normativo e con la tutela della concorrenza.
In questa cornice assume rilievo decisivo la rilevanza della documentazione ai fini dell’attribuzione del punteggio. Il Consiglio di Stato ha osservato che, laddove un documento non sia richiesto dalla lex specialis e non sia stato oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, viene meno il necessario nesso di strumentalità con le esigenze difensive del concorrente. Ne consegue che l’accesso difensivo non può estendersi a elaborati che “non hanno inciso sulla comparazione delle offerte”, poiché l’ostensione di tali documenti non è funzionale alla verifica della correttezza dell’azione amministrativa.
Sotto il profilo della tutela del know-how, la sentenza richiama una nozione di segreto tecnico e commerciale coerente con il diritto europeo e con il Codice della proprietà industriale. La segretezza, ha precisato il Collegio, deve essere oggettiva e dimostrata, ma, una volta accertata, non può essere sacrificata in nome di un accesso indiscriminato. Le modalità di implementazione delle soluzioni tecniche proposte dall’operatore economico, quando non richieste dalla legge di gara e non valutate ai fini del punteggio, costituiscono parte integrante del patrimonio informativo aziendale, la cui tutela è funzionale alla stessa dinamica concorrenziale del mercato.
Alla luce di tali principi, l’operato della stazione appaltante è stato ritenuto corretto e coerente. L’amministrazione non ha opposto un diniego generalizzato, ma ha distinto tra documentazione effettivamente utilizzata per l’attribuzione del punteggio – integralmente ostesa – e allegati tecnici ulteriori, legittimamente sottratti all’accesso. È proprio in questa distinzione che il Consiglio di Stato ha individuato il bilanciamento richiesto dall’art. 35, osservando che il diritto di difesa “non può tradursi in un diritto di accesso illimitato all’offerta del concorrente”.
Quando l’esigenza difensiva risulta già soddisfatta attraverso l’ostensione degli atti rilevanti, l’ulteriore accesso a documentazione riservata non è giustificato e finirebbe per alterare l’equilibrio tra trasparenza e concorrenza, trasformando il contenzioso in uno strumento improprio di acquisizione del know-how altrui.
Conclusioni
L’appello è stato accolto, con riforma della sentenza del TAR che aveva disposto l’ostensione integrale degli atti di gara.
L’accesso difensivo non può quindi costituire uno strumento di conoscenza generalizzata dell’offerta tecnica del concorrente, ma resta circoscritto a ciò che è effettivamente necessario per sostenere le censure in giudizio.
In questo senso, l’indispensabilità richiesta dall’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 è un criterio selettivo che impone di verificare se l’esigenza difensiva sia già soddisfatta attraverso la documentazione ostesa.
Va sottolineato anche il ruolo della lex specialis e dell’attività valutativa della Commissione giudicatrice: solo i documenti richiesti dalla legge di gara e utilizzati per l’attribuzione del punteggio assumono rilievo ai fini dell’accesso difensivo; al di fuori di questo perimetro, l’ostensione perde il suo fondamento funzionale e rischia di trasformarsi in un’indebita intrusione nel patrimonio informativo dell’impresa aggiudicataria.
FONTI “LavoriPubblici.it”