Cosa è realmente ostensibile e quando il silenzio non è impugnabile: il TAR Campania fa chiarezza in tema di accesso documentale e diritti contrattuali
Il diritto di accesso agli atti negli appalti pubblici si confronta prevalentemente, in fase di gara, con esigenze di riservatezza concorrenziale, mentre nella fase di esecuzione il problema può intrecciarsi con la gestione del rapporto contrattuale, per esempio in relazione a riserve e pagamenti, interessando, a diverso titolo, i soggetti coinvolti, a partire dal direttore dei lavori e dal RUP.
In questo contesto, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha introdotto una disciplina più puntuale, contenuta negli artt. 35 e 36 del d.Lgs. n. 36/2023, residuando però alcuni dubbi sull’effettiva ostensibilità di alcuni documenti, come le relazioni riservate della direzione lavori o i provvedimenti adottati dal RUP sulle riserve iscritte dall’appaltatore.
A complicare ulteriormente il quadro, l’utilizzo dell’accesso agli atti come strumento funzionale alla tutela di posizioni economiche maturate in fase esecutiva, in particolare nei casi di ritardi nei SAL o di contestazioni sulla contabilità.
A offrire chiarimenti in materia è la sentenza del TAR Campania 5 gennaio 2026, n. 65, specificando quali atti restano sottratti all’ostensione per espressa previsione di legge e, soprattutto, quali pretese non possono essere fatte valere davanti al giudice amministrativo perché riconducibili a diritti soggettivi di natura contrattuale.
Accesso agli atti in fase esecutiva: limiti e ambiti applicativi
La vicenda in esame riguarda l’istanza di accesso presentata dall’impresa esecutrice di un appalto di lavori, finalizzata a visionare e ottenere copia delle relazioni riservate del direttore dei lavori trasmesse al RUP in relazione alle riserve iscritte, oltre che dei provvedimenti adottati dal RUP proprio sulle riserve formulate dall’appaltatore, in particolare su quelle riferite a sospensioni ritenute illegittime e all’opposizione alla perizia di variante.
Accanto al tema dell’accesso, l’impresa aveva anche censurato il silenzio serbato dall’amministrazione sull’emissione dei SAL, ritenendo che l’inerzia fosse sindacabile dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a.
L’amministrazione resistente aveva opposto un duplice argine:
- l’inaccessibilità delle relazioni riservate della direzione lavori, richiamando l’art. 35, comma 4, lett. b), n. 2, del d.lgs. n. 36/2023;
- il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda relativa ai SAL, qualificata come pretesa meramente contrattuale.
Le norme di riferimento
Con il d.lgs. n. 36/2023, il legislatore ha introdotto una disciplina specifica dell’accesso negli appalti, oggi concentrata nell’art. 35 del Codice, che individua espressamente una serie di atti sottratti all’ostensione per ragioni di tutela dell’azione amministrativa e del corretto svolgimento del rapporto contrattuale.
Tra questi rientrano, in modo esplicito, le relazioni riservate del direttore dei lavori sulle domande e sulle riserve dell’esecutore, qualificate dal Codice come atti interni non accessibili.
Accanto a tali limiti, resta però ferma la possibilità di accedere agli atti che esprimono determinazioni esterne e incidenti sulla posizione giuridica dell’operatore economico, come i provvedimenti del RUP adottati in relazione alle riserve iscritte in contabilità. Si tratta di atti che, pur collocandosi nella fase esecutiva, non condividono la natura meramente interna delle valutazioni tecniche della direzione lavori.
Nella questione relativa al presunto silenzio inadempimento, è necessario distinguere tra tutela dell’interesse legittimo e tutela del diritto soggettivo.
Come ben spiega il giudice nella stessa sentenza, il rito del silenzio disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. presuppone l’esistenza di un obbligo di provvedere riconducibile all’esercizio di un potere amministrativo autoritativo. Quando, invece, la pretesa del privato riguarda l’adempimento di obblighi nascenti dal contratto – come l’emissione dei SAL – la posizione giuridica assume natura paritetica e la giurisdizione si sposta fuori dall’alveo del giudice amministrativo.
L’analisi del TAR
È all’interno di questo quadro, segnato da una netta separazione tra atti pubblicistici e gestione privatistica dell’esecuzione, che va letta la decisione del TAR.
Sul fronte dell’accesso agli atti, il Collegio ha ribadito che le relazioni riservate del direttore dei lavori sulle domande e sulle riserve dell’esecutore sono espressamente sottratte all’ostensione dal Codice dei contratti pubblici.
La previsione dell’art. 35, comma 4, lett. b), n. 2, è chiara nel qualificare tali atti come non accessibili, proprio in ragione della loro funzione interna e valutativa.
Diverso, invece, il discorso per i provvedimenti del RUP sulle riserve. Secondo il TAR, questi atti non rientrano nel perimetro della riservatezza normativa e devono essere considerati ostensibili, in quanto espressione di determinazioni che incidono direttamente sulla posizione dell’appaltatore e sul rapporto contrattuale.
Quanto alla mancata emissione dei SAL, il giudizio cambia radicalmente prospettiva. Qui il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Sul punto, il TAR ha chiarito che non si tratta dell’esercizio di un potere autoritativo o discrezionale della pubblica amministrazione, ma di un atto di gestione del rapporto contrattuale, collocato pienamente nella fase esecutiva dell’appalto.
L’emissione dei SAL è disciplinata dal contratto e dal capitolato speciale e non costituisce l’esito di un procedimento amministrativo. Proprio per questo, la posizione dell’impresa non ha consistenza di interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo di natura patrimoniale.
Da qui la conseguenza centrale: il rito del silenzio ex art. 117 c.p.a. è attivabile solo quando l’amministrazione omette di adottare un provvedimento autoritativo dovuto. Non è, invece, utilizzabile nelle controversie in cui non opera alcun potere amministrativo, ma si discute dell’adempimento di obblighi contrattuali.
Il silenzio inadempimento non può configurarsi quando l’utilità economica è direttamente attribuita dal contratto e non richiede alcuna intermediazione amministrativa per entrare nel patrimonio giuridico del privato. In questi casi, la tutela va ricercata davanti al giudice ordinario.
Conclusioni operative
Il ricorso è stato quindi parzialmente accolto e parzialmente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
In riferimento all’accesso agli atti, particolarmente interessante è la distinzione che si ricava tra:
- atti interni e riservati della direzione lavori, sottratti all’accesso per previsione legislativa;
- determinazioni del RUP sulle riserve, che invece assumono rilievo esterno e sono quindi conoscibili dall’appaltatore;
- atti di gestione del contratto, come i SAL, che restano confinati nella sfera privatistica dell’esecuzione.
Altro aspetto rilevante è il fatto che non tutto ciò che accade nell’ambito di un appalto pubblico è automaticamente sindacabile dal giudice amministrativo. Superata la fase dell’affidamento, diverse dinamiche tornano a essere regolate da logiche paritetiche, con conseguente spostamento della tutela sul piano civilistico.
Esempio ne sono appunto le controversie sui SAL e sui pagamenti, che non possono essere veicolate attraverso il rito del silenzio davanti al giudice amministrativo, ma devono trovare tutela nelle sedi proprie del rapporto contrattuale.
FONTI “LavoriPubblici.it”