Il Consiglio di Stato ribadisce che la domanda a fini difensivi deve provare la stretta indispensabilità dei documenti richiesti
L’accesso agli atti difensivo nelle procedure ad evidenza pubblica richiede un interesse concreto e non può comportare un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione. Esso presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, con la conseguenza che l’onere della prova è a carico dell’istante.
Questo è quanto disposto con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4085/2025, pronuncia che avalla la tesi del Consiglio di Stato, sez. III, n. 474/2025, di cui abbiamo dato notizia lo scorso gennaio. In particolare, con il ricorso in appello il ricorrente contesta la decisione del giudice di primo grado e della stazione appaltante in merito al diniego di una richiesta di accesso agli atti su tutti i partecipanti alla procedura (anche non vincitrici) per verificare l’ammissibilità dei requisiti richiesti dal bando.
Il Collegio ritiene non fondata la doglianza e richiamando una sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n.19/2020 afferma che l’istituto del diritto di accesso opera secondo due logiche: una partecipativa e l’altra difensiva. Mentre la logica partecipativa «è imperniata sul principio generale della massima trasparenza possibile, con il solo limite rappresentato dalle esclusioni elencate nei commi 1, 2, 3, 5 e 6 dell’art. 24 della medesima legge n. 241» quella difensiva «è costruita intorno al principio dell’accessibilità dei documenti amministrativi per esigenze di tutela» che richiede un onere probatorio aggravato in quanto <>. La giurisprudenza amministrativa, con riferimento alle procedure di evidenza pubblica ha chiarito che «grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi». Inoltre, sempre laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente deve dimostrare non un interesse generico alla tutela dei propri interessi ma «la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio».
Nel caso di specie l’appellante ha chiesto l’accesso agli atti di tutte le altre partecipanti (anche di quelle che non vincenti) per verificare se queste erano in possesso dei requisiti di partecipazione e se i progetti tecnici presentassero i requisiti del bando sotto il profilo quantitativo e qualitativo. Quindi, ad avviso del ricorrente, è diritto di ogni concorrente ottenere copia delle offerte degli altri concorrenti prima che la procedura sia conclusa. Questa tesi non può essere condivisa e trova il suo primo ostacolo nella L. n. 241/1990 la quale all’art. 24, co. 3, che esclude l’ accesso preordinato a un «controllo generalizzato» dell’operato delle pubbliche amministrazioni. Inoltre, nell’ambito dei contratti pubblici, il diritto di accesso con riguardo a segreti tecnici e commerciali richiede di dimostrare, non un generico interesse alla tutela dei propri interessi, ma «la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In altri termini, l’accesso difensivo presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce. L’istante deve provare l’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto».
Nel caso di specie l’appellante non ha dimostrato l’indispensabilità dei documenti richiesti e l’amministrazione ha dato seguito all’ostensione man mano che maturavano i presupposti per la concreta esistenza di un interesse specifico da parte dell’istante, negando, invece, correttamente, quelle per i quali non era ancora emerso l’interesse concreto. Alla luce di queste considerazioni l’appello viene rigettato.
FONTI Silvana Siddi “Enti Locali & Edilizia”