Il Consiglio di Stato chiarisce quando l’accesso difensivo alle parti oscurate dell’offerta può essere negato e quale ruolo assume la prova di resistenza nella verifica della stretta indispensabilità
Nelle procedure di gara, il diritto di accesso alle offerte dei concorrenti incontra uno dei limiti più delicati quando la documentazione richiesta contiene informazioni che l’operatore economico considera coperte da segreto tecnico o commerciale.
A disciplinare questo ambito è l’ art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, consentendo che determinate informazioni siano sottratte all’ostensione, ma lasciando aperta la possibilità di accedervi quando la loro conoscenza sia indispensabile per la difesa in giudizio.
Diventa quindi decisivo stabilire quale prova debba fornire il concorrente che chiede di conoscere le parti oscurate dell’offerta. Non basta prospettare una possibile utilità della documentazione né sostenere, in termini generali, che la sua conoscenza potrebbe servire a contestare l’esito della gara; quando sono coinvolti segreti tecnici o commerciali, il collegamento con la difesa deve essere più stretto e deve riguardare proprio le informazioni che si chiede di ottenere.
Su questo profilo si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza del 2 ottobre 2026, n. 7272, applicando l’art. 35, comma 5, alla verifica dell’effettiva utilità della documentazione richiesta.
Se il concorrente dispone già delle parti non oscurate delle offerte, conosce i punteggi attribuiti e, sulla base di questi elementi, risulta che l’accesso alle ulteriori informazioni non potrebbe comunque consentirgli di raggiungere il primo posto, viene meno il collegamento necessario tra la documentazione richiesta e la difesa in giudizio. Una verifica che Palazzo Spada ha definito una “sorta di prova di resistenza”.
Accesso alle offerte e oscuramento: il caso esaminato dal Consiglio di Stato
La controversia all’esame dei giudici riguarda una procedura per l’affidamento di servizi nella quale la ricorrente si era classificata quinta in graduatoria.
Contestualmente all’aggiudicazione, la stazione appaltante aveva comunicato le decisioni adottate sulle richieste di oscuramento presentate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, accogliendole limitatamente alla parte delle offerte che descriveva gli elementi valutati per uno specifico sub-criterio.
La ricorrente aveva impugnato la decisione chiedendo l’ostensione integrale delle offerte dei primi cinque concorrenti, contestando sia la motivazione dell’oscuramento sia la sussistenza dei presupposti necessari per qualificare quelle informazioni come segreti tecnici o commerciali.
Il TAR aveva ritenuto che, almeno rispetto al primo graduato, la richiesta non superasse la prova di resistenza, poiché il divario di punteggio risultava superiore all’incremento massimo teoricamente conseguibile attraverso una diversa valutazione del sub-criterio interessato.
Il ricorso era stato quindi dichiarato, sotto questo profilo, inammissibile.
Segreti tecnici e commerciali: quando è ammesso l’accesso difensivo
Nel valutare la questione, il Consiglio di Stato richiama il criterio della stretta indispensabilità, già elaborato dalla giurisprudenza e oggi recepito dall’ art. 35, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023.
Quando la richiesta riguarda informazioni che possono contenere segreti tecnici o commerciali, non è sufficiente allegare un generico interesse alla tutela della propria posizione giuridica. La documentazione deve essere necessaria per essere utilizzata in uno specifico giudizio e deve esistere un collegamento effettivo tra ciò che si chiede di conoscere e le censure che il concorrente intende sostenere.
La partecipazione alla gara, quindi, non attribuisce di per sé un diritto alla conoscenza integrale delle offerte altrui quando alcune informazioni siano state sottratte all’accesso. Nemmeno la possibilità che dalla loro lettura emergano elementi utili per contestare l’operato della stazione appaltante è sufficiente, se questa utilità resta soltanto ipotetica.
Il comma 5 richiede che la documentazione sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio e questo comporta la verifica del nesso di strumentalità tra le informazioni richieste e la tutela perseguita dal concorrente, valutando se la parte oscurata dell’offerta possa realmente incidere sulle censure formulate.
Accesso difensivo e prova di resistenza: come si verifica la stretta indispensabilità
Per accertare questa indispensabilità, il Collegio ha fatto riferimento a un controllo sull’effettiva utilità della documentazione richiesto “alla stregua di una sorta di prova di resistenza”.
La formula non coincide con la prova di resistenza utilizzata per accertare l’interesse concreto e attuale all’impugnazione di un provvedimento, come accade quando viene contestata una graduatoria. In materia di accesso difensivo, la verifica riguarda la relazione tra le informazioni oscurate e la difesa che il concorrente intende sviluppare in giudizio.
Nel caso esaminato, la ricorrente aveva già avuto accesso a tutte le restanti parti delle offerte tecniche e conosceva i punteggi attribuiti per ciascun sub-criterio. Il distacco rispetto al primo classificato era inoltre tale da escludere il conseguimento del primo posto attraverso una diversa valutazione della sola componente rimasta oscurata.
Per i giudici, questo dato era sufficiente a escludere il necessario collegamento tra la documentazione richiesta e la pretesa a conseguire un migliore punteggio. La conoscenza integrale dell’offerta non avrebbe modificato la posizione della concorrente rispetto al primo graduato e, per questo motivo, non risultava dimostrata l’indispensabilità richiesta dall’art. 35, comma 5.
Di conseguenza, il Consiglio di Stato ha condiviso il risultato cui era pervenuto il TAR, pur correggendo la qualificazione processuale della decisione.
Mentre il giudice di primo grado aveva collegato il mancato superamento della prova di resistenza alla carenza di interesse e aveva dichiarato inammissibile la domanda, secondo Palazzo Spada la mancata dimostrazione dell’indispensabilità della documentazione riguardava la fondatezza della pretesa di accesso. Se il concorrente non dimostra che le informazioni oscurate sono necessarie per la difesa in giudizio, manca uno dei presupposti richiesti dal comma 5 per ottenere l’ostensione, ma ciò non significa che venga meno l’interesse a proporre il ricorso.
La conseguenza è il rigetto della domanda nel merito, non la sua inammissibilità. Il giudice quindi non verifica se il concorrente abbia titolo per promuovere il ricorso, ma se abbia dimostrato uno dei presupposti necessari per accedere alle informazioni riservate.
Oscuramento dell’offerta: chi deve motivare il segreto tecnico-commerciale
In riferimento alla decisione con cui la stazione appaltante aveva accolto le richieste di oscuramento, secondo la ricorrente l’amministrazione non aveva indicato, per ciascun concorrente, quali informazioni dovessero essere considerate segrete e quali ragioni ne giustificassero la sottrazione all’accesso.
Il Consiglio di Stato ha interpretato però diversamente il riferimento contenuto nell’art. 35, comma 4, lett. a), alla “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
La norma si riferisce alla dichiarazione con cui l’operatore economico chiede che determinate informazioni siano sottratte all’accesso, mentre non disciplina direttamente il contenuto motivazionale della successiva decisione della stazione appaltante.
Quando quest’ultima accoglie richieste convergenti provenienti da tutti gli operatori, secondo i giudici, la determinazione potrebbe anche non richiedere una motivazione specifica ulteriore. Nella procedura esaminata, peraltro, la stazione appaltante aveva motivato le decisioni con cui non aveva accolto altre richieste di oscuramento.
Il vizio di motivazione, peraltro, non sarebbe stato comunque decisivo, perché il TAR aveva respinto la pretesa sulla base dell’assenza dell’indispensabilità dell’accesso.
La tutela del segreto non viene riconosciuta in via automatica: nella vicenda esaminata, le informazioni richieste non erano in grado di incidere sulla posizione della ricorrente e mancava, pertanto, il requisito necessario per superare l’oscuramento.
Il TAR aveva fondato la decisione sull’utilità della documentazione rispetto alla difesa in giudizio, e non sulla prevalenza astratta del segreto tecnico o commerciale, impostazione che i giudici d’appello hanno condiviso. Nel caso in esame, il raffronto tra la documentazione già disponibile, i punteggi assegnati e il margine teoricamente recuperabile attraverso il sub-criterio interessato consentiva già di stabilire che l’ostensione integrale non avrebbe modificato la posizione della concorrente.
Accesso alle offerte riservate: cosa deve dimostrare il concorrente
La decisione del Consiglio di Stato rende particolarmente importante la motivazione dell’istanza di accesso quando questa riguarda informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale.
Il concorrente deve collegare i documenti richiesti alle censure che intende proporre e spiegare perché la loro conoscenza sia indispensabile per la difesa. Quando i dati già disponibili permettono di escludere che quelle informazioni possano incidere sulla posizione in graduatoria, la richiesta può essere respinta per mancanza del requisito previsto dall’art. 35, comma 5.
Nella valutazione possono quindi entrare il distacco tra i concorrenti, i punteggi attribuiti ai singoli criteri, il peso della componente oscurata e il contenuto degli atti già accessibili, nella misura in cui permettano di verificare se la conoscenza della documentazione riservata possa avere un’utilità effettiva per il giudizio.
Resta distinto il profilo dell’oscuramento, per il quale l’art. 35, comma 4, lett. a), richiede all’offerente una dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza del segreto tecnico o commerciale.
Per chi presenta un’istanza di accesso diventa quindi essenziale indicare quale uso difensivo intenda fare delle informazioni oscurate e perché gli atti già disponibili non siano sufficienti. Una richiesta formulata soltanto per verificare se dall’offerta altrui possano emergere ulteriori contestazioni difficilmente soddisfa il requisito della stretta indispensabilità previsto dall’art. 35, comma 5.
FONTI “LavoriPubblici.it”