La motivazione in base alla quale si chiede di accedere agli atti farà la differenza
L’accesso agli atti dell’offerta che contengono segreti commerciali (know how) deve essere consentito se i documenti richiesti sono in rapporto di «stretta indispensabilità» con l’esigenza di apprestare la propria difesa in giudizio. Deve essere respinta, invece, l’istanza che mirasse a ottenere l’accesso ad atti con segreti commerciali se finalizzata a ottenere “solamente” l’esclusione della concorrente. È questa la sintesi dell’importante sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 369/2022.
Accesso e know how
Il Consiglio di Stato esprime un importantissimo distinguo tra accesso motivato con la necessità di tutelare le proprie ragioni in giudizio e l’accesso il cui scopo è quello di ottenere l’esclusione del concorrente.
In relazione alla prima questione, rapporti tra accesso e «know how» (il cosiddetto sapere fare dell’impresa), il collegio puntualizza che, pur in un generale quadro normativo (articolo 53 del Codice dei contratti) che tende a escludere l’accesso agli atti che contengono segreti commerciali, il richiedente può ottenere l’ostensione di ogni documento dell’offerta se fornisce la chiara dimostrazione della «stretta indispensabilità» dei documenti richiesti rispetto alle sue esigenze di difesa.
Non a caso, il comma 6 dell’articolo 53 precisa che «è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Se questa prova non viene chiaramente fornita, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza, il richiedente non può ottenere l’accesso ai documenti che esprimono «l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento».
La stazione appaltante, pertanto, deve evitare un «uso emulativo» del diritto di accesso. Deve evitare che l’accesso, in realtà, sia finalizzato unicamente a «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri».
La partecipazione agli appalti, infatti, «non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione di propri segreti di carattere industriale e commerciale».
Il condivisibile epilogo, quindi, è che nella richiesta di accesso a documenti che contengono il “saper fare” di altro concorrente, l’istanza deve essere corredata da una motivazione precisa, non generica, che il Rup tenuto a valutare. Occorre dimostrare, ribadisce il giudice, «che l’ostensione documentale è finalizzata alla difesa in giudizio dei propri interessi (c.d. accesso difensivo)». La stessa valutazione del giudice, in caso di rigetto dell’istanza, si sostanzia in una indagine/giudizio sul rapporto tra la conoscenza degli atti in argomento (che contengono reali segreti commerciali) e la difesa in giudizio «come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, (…), sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti». E il Rup della stazione appaltante, allora, deve condurre una analisi in questo senso e, nel rigetto, non può affrancarsi da un importante obbligo di motivazione non potendosi limitare all’apodittica affermazione per cui l’accesso non può essere consentito in quanto relativo ad atti/informazioni sul “saper fare” del concorrente. Nel caso di specie, come anche affermato in primo grado (Tar Lazio, sentenza n. 7699/2021), la prova sulla stretta indispensabilità non è stata fornita.
Accesso per ottenere l’esclusione del concorrente
Se l’accesso ad atti che contengono «segreti commerciali» deve ritenersi sempre ammesso nel caso in cui venga fornita la prova della «stretta indispensabilità» dei documenti per la difesa in giudizio, e quindi – in sostanza – per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione, a diversa conclusione si deve giungere nel caso in cui la conoscenza di questo tipo di atti/informazioni risulti finalizzato “solamente” a ottenere l’esclusione del concorrente. In questa ipotesi a poco vale la prova sulla «stretta indispensabilità» dei documenti richiesti. Nel caso in parola, infatti, il Rup deve valorizzare la prescrizione normativa contenuta nel comma 5 dell’articolo 53 che esclude l’ostensione. E in questo senso, l’epilogo della sentenza è chiarissimo nel precisare che a fronte di una istanza, pur adeguatamente motivata con la necessità di conoscenza per chiedere l’esclusione della concorrente (si trattava di schede di sintesi sull’offerta tecnica), l’accesso non può essere consentito proprio per la presenza di segreti commerciali.
Il collegio, quindi, rispetto a questo caso precisa che «entro questi (…) termini l’interesse all’accesso difensivo recede, per ragioni di proporzionalità e ragionevolezza, rispetto alle esigenze di segretezza industriale».
FONTI Stefano Usai “Edilizia e Territorio”