Lo precisa il Consiglio di Stato delineando un punto di equilibrio tra l’apertura al mercato e le esigenze degli enti committenti
Nella procedura di gara per l’affidamento di un Accordo quadro avente ad oggetto la concessione per l’esecuzione dei servizi di prestazione energetica – compresi i lavori di riqualificazione e gestione dei relativi impianti – relativi a una pluralità di distinti interventi, i requisiti di qualificazione vanno commisurati all’intero importo dell’Accordo quadro, e non ai singoli interventi attivati con specifici contratti attuativi.
Il principio della proporzionalità dei requisiti – già presente nel previgente quadro normativo ed oggi sancito esplicitamente dall’articolo 10 del Dlgs 36/2023 – va inteso nel senso che il favore per la più ampia partecipazione alle gare e per l’accesso al mercato deve essere interpretato in maniera che sia compatibile con le specificità proprie dell’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica.
Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 3663, con un’interessante pronuncia che delinea un opportuno punto di equilibrio tra l’apertura al mercato e le legittime esigenze degli enti committenti.
Il fatto
La Provincia di Savona, in qualità di stazione unica appaltante, aveva indetto una procedura aperta per la selezione di un operatore qualificato ai fini dell’affidamento in concessione dei servizi di prestazione energetica, inclusi la riqualificazione e la gestione degli impianti, di competenza della medesima Provincia e di una pluralità di Comuni ricadenti nel territorio della stessa.
La concessione rientrava nelle forme di partenariato pubblico – privato, con finanziamento privato degli interventi e trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario.
Come indicato, la procedura era finalizzata all’individuazione di un contraente con cui la Provincia di Savona doveva stipulare un Accordo quadro. Per la realizzazione dei singoli interventi, ogni ente interessato (la stessa Provincia e i Comuni) avrebbero poi stipulato specifici contratti attuativi.
In questo contesto, il Disciplinare di gara prevedeva un valore minimo complessivo per l’intero investimento e specifici valori minimi per ciascun investimento di ogni singolo ente concedente.
Tra i requisiti di qualificazione relativi alla capacità tecnica e organizzativa era previsto il possesso dell’attestazione SOA nella pertinente categoria di specializzazione (OG10) per una classifica almeno pari all’importo dei lavori di riqualificazione energetica oggetto di offerta.
In fase di gara l’aggiudicatario presentava un’attestazione SOA per una classifica di importo commisurata ai singoli autonomi interventi da eseguire in favore di ogni ente concedente.
L’aggiudicazione veniva impugnata davanti al giudice amministrativo da parte del concorrente secondo classificato in graduatoria.
Tra i diversi motivi di ricorso, veniva avanzato quello relativo alla ritenuta mancanza dei requisiti di qualificazione in capo all’aggiudicatario, in quanto quest’ultimo risultava in possesso di un’attestazione SOA per un importo sufficiente solo se riferito ai singoli interventi attivati con i distinti contratti attuativi. Al contrario, secondo il ricorrente, l’importo da prendere in considerazione al fine di valutare il possesso del requisito indicato era quello complessivo dell’Accordo quadro.
Questa prospettazione è stata condivisa dal Tar Liguria sulla base delle seguenti considerazioni. In primo luogo, un argomento di natura testuale, derivante dalla formulazione della clausola del Disciplinare di gara secondo cui il requisito del possesso della SOA nella categoria OG10 andava riferito all’importo dei lavori di riqualificazione che l’aggiudicatario si impegnava ad eseguire sulla base dell’offerta tecnica e economica; clausola che non contiene alcun riferimento ai singoli contratti attuativi attivabili dai diversi enti concedenti.
A ciò si aggiunge una considerazione di natura sistematica. La concessione oggetto di affidamento prevede come ipotesi fisiologica – o quanto meno come eventualità – che l’aggiudicatario esegua i lavori relativi ai singoli interventi attivati con i singoli contratti attuativi in maniera contestuale. Di conseguenza, in un’ottica finalistica e tenuto conto del carattere unitario della procedura di gara, la sua capacità tecnica – di cui il requisito dell’attestazione SOA è espressione – non può che essere correlata all’intero importo dell’Accordo quadro.
L’appello al Consiglio di Stato. Contro la sentenza di primo grado l’originario ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, sviluppando una serie di motivi di censura.
Con il primo motivo l’appellante ha evidenziato come il giudice di primo grado abbia erroneamente interpretato il Disciplinare di gara, ritenendo – diversamente da quanto affermato nella pronuncia appellata – che il requisito dell’attestazione SOA dovesse essere parametrato all’importo dei singoli interventi separatamente considerati, anche in considerazione del fatto che l’offerta tecnica doveva essere redatta con specifico riferimento a ognuno degli stessi. Inoltre, anche l’offerta economica doveva essere formulata in maniera distinta per ciascun ente concedente, in termini di aumento rispetto all’investimento minimo indicato a base di gara.
In questa logica, secondo l’appellante sarebbero i singoli contratti attutivi a dar vita a distinti rapporti concessori, ognuno dei quali sarebbe disciplinato in maniera autonoma in termini di diritti e obblighi delle parti, e quindi anche in relazione all’obbligo di effettuare i lavori di riqualificazione degli impianti. Con la conseguenza che anche l’attestazione SOA andava riferita all’importo dei singoli investimenti, separatamente considerati.
In ogni caso, a fronte di una clausola del Disciplinare di gara non chiara, vale il principio secondo cui la stessa deve essere interpretata nel senso di favorire la massima partecipazione. Questo principio troverebbe applicazione anche nel caso di specie, tenuto conto peraltro che la lettura sistematica delle regole della procedura evidenziava che la stessa era stata bandita dalla Provincia di Savona quale stazione unica appaltante, al solo fine di individuare il contraente che avrebbe poi dovuto effettuare i singoli interventi a favore di ogni ente concedente.
Tuttavia l’aggiudicazione non avrebbe dato luogo a un unico contratto di concessione con la Provincia di Savona, ma a distinti contratti con i diversi enti concedenti (la stessa Provincia e i Comuni per i quali la stazione unica appaltante aveva operato).
Né sarebbe convincente l’argomento sviluppato dal giudice di primo grado, relativo alla contestualità degli interventi da eseguire. Tale contestualità infatti rappresenta una mera eventualità, tutta da verificare in relazione all’autonomia degli interventi e dei relativi affidamenti operati dai singoli enti concedenti.
Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, prima di entrare nel merito, richiama preliminarmente la giurisprudenza consolidata in tema di interpretazione delle clausole di gara. Tale giurisprudenza si fonda sul principio secondo cui il primo criterio interpretativo è quello di natura letterale, a tutela dell’esigenza di certezza e dell’affidamento dei partecipanti alla gara. Ciò al fine di evitare che in sede interpretativa si possano integrare le regole della gara, introducendo significati non deducibili dalla formulazione letterale delle espressioni utilizzate.
In tale ottica, solo se il dato testuale presenta evidenti ambiguità l’interprete, in virtù del principio di massima partecipazione alle gare, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente.
Applicando tali criteri al caso di specie, la tesi dell’appellante non può trovare accoglimento. Infatti, sia il dato letterale della clausola del Disciplinare che l’interpretazione complessiva dello stesso depongono nel senso accolto dal giudice di primo grado.
Quanto al primo profilo, la circostanza che la clausola del Disciplinare faccia riferimento “all’importo dei lavori di riqualificazione”, utilizzando quindi il singolare, è indice del fatto che si è voluto prendere in considerazione l’importo totale degli interventi complessivi oggetto di affidamento, e non l’importo dei singoli interventi. La parcellizzazione degli interventi proposta dall’appellante collide peraltro con il carattere unitario della procedura di gara, coerente con la volontà di concludere un Accordo quadro. Ne consegue che gli interventi vanno considerati nella loro unitarietà e i requisiti di qualificazione – e quindi la Soa – vanno commisurati all’importo complessivo degli stessi.
L’interpretazione letterale è poi confermata anche da quella finalistica, riferita alla ratio della clausola del Disciplinare. Infatti, dovendo i contratti attuativi essere eseguiti nello stesso arco temporale e trovando gli stessi origine nell’unico Accordo quadro, risulta logico e coerente che il concorrente debba essere in grado di dimostrare di possedere i prescritti requisiti per far fronte al complesso delle prestazioni che ne derivano.
Né infine questa interpretazione può ritenersi in contrasto con il principio di proporzionalità dei requisiti già affermato dall’articolo 83 del Dlgs 50, applicabile temporalmente al caso di specie. Ciò in quanto tale principio è correlato dalla norma all’oggetto dell’appalto, e in questo caso tale oggetto è quello definito dalla procedura di gara unitaria, cioè l’Accordo quadro che riguarda gli interventi complessivi da effettuare (e di conseguenza l’importo totale dei lavori da eseguire).
Da ultimo, non vale neanche richiamare in chiave interpretativa il principio di proporzionalità così come sancito dall’articolo 10, comma 3 del Dlgs 36. Tale principio viene infatti articolato nel senso che gli enti appaltanti possono introdurre requisiti speciali di qualificazione “attinenti e proporzionati” all’oggetto del contratto, tenendo conto dell’interesse pubblico alla massima partecipazione alle gare e favorendo l’accesso al mercato delle micro, piccole e medie imprese. Ciò tuttavia con due limiti: la compatibilità con le prestazioni da acquisire e l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica.
In sostanza, il principio di favore per il massimo accesso al mercato viene temperato nella sua declinazione operativa dalla necessità di tenere conto di altre esigenze, e cioè la compatibilità dei requisiti richiesti con l’oggetto e le prestazioni dedotte nel contratto da affidare e l’esigenza di realizzare economie di scala in funzione del contenimento della spesa pubblica.
Un opportuno punto di equilibrio. Proprio queste ultime affermazioni appaiono di particolare rilievo in quanto offrono una chiave di lettura interessante del principio di massima partecipazione alle gare, sancito dall’articolo 10 del Dlgs 36.
Tale principio non può essere inteso in termini acritici e assoluti, e cioè come indirizzato a favorire in maniera indiscriminata il più ampio accesso al mercato. Piuttosto indica la necessità che la determinazione dei requisiti di qualificazione non sia operata in una misura strumentalmente sproporzionata, nel senso di rispondere a una indebita e discriminatoria restrizione del mercato.
Ciò non significa tuttavia che gli enti appaltanti siano obbligati a definire i requisiti “al ribasso”, al solo fine di favorire l’accesso al mercato del maggior numero di operatori. Vi sono infatti due esigenze indicate dallo stesso legislatore che costituiscono altrettanti limiti a questa lettura.
La prima riguarda la necessità di stabilire requisiti attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto e che assicurino altresì la compatibilità con le prestazioni da acquisire. La seconda – da intendere in particolare come bilanciamento al principio di favore per le micro, piccole e medie imprese – legata all’esigenza di realizzare economie di scala in funzione della riduzione della spesa pubblica.
Si tratta di esigenze poste a tutela di interessi specifici degli enti appaltanti, in un’ottica sia di acquisire di prestazioni di qualità che di risparmio economico.
Ne consegue che il regime di qualificazione da definire in occasione di ogni singola gara deve fondarsi su un corretto punto di equilibrio tra la garanzia del più ampio accesso al mercato e quella di soddisfare le esigenze dell’ente appaltate. Il che presuppone una valutazione che non può che risultare da un corretto e attento esercizio della discrezionalità amministrativa, che ricopre un ruolo sempre più centrale nella logica accolta dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”