Il Tar Emilia Romagna ricorda che è sempre necessaria almeno una procedura negoziata. Anche dall’Anac indicazioni per le stazioni appaltanti
L’affidamento diretto non è consentito per i contratti di concessione, essendo una modalità di affidamento che il D.lgs. 36/2023 prevede esclusivamente per i contratti di appalto. Per le concessioni vale invece la disciplina specifica contenuta nella Parte II del Libro IV e in particolare all’articolo 187, che prevede per le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria il ricorso alla procedura negoziata.
Sono questi i principi contenuti nella pronuncia del Tar Emilia Romagna, Sez. I, 18 giugno 2024, n. 155. La sentenza affronta peraltro anche altri temi legati alle concessioni: la possibilità di proroga della stessa e la sovrapposizione tra attività ricomprese nel perimetro della concessione e altre attività affidate ad operatori terzi.
Il fatto
Un Consorzio era titolare di una concessione affidata da un ente locale a seguito di gara avente ad oggetto il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito di incidenti stradali. Il servizio veniva svolto tramite un’impresa consorziata. Successivamente lo stesso ente locale bandiva una gara per l’affidamento di una seconda concessione avente ad oggetto il servizio di rimozione, trasporto, deposito e custodia dei veicoli rimossi, di cui risultava vincitrice la stessa impresa sopra indicata come esecutrice.
Il Consorzio e l’impresa esecutrice si rivolgevano al giudice amministrativo contestando che, a seguito della scadenza della prima concessione, l’ente locale invece di disporne il rinnovo o di procedere alla proroga tecnica per il tempo strettamente necessario al completamento della nuova procedura di gara, aveva proceduto all’affidamento diretto della concessione a favore di un altro operatore economico.
I ricorrenti ritenevano illegittimo tale comportamento dell’ente locale. Il principale motivo di cesura riguardava l’utilizzo – considerato illegittimo – della modalità dell’affidamento diretto in relazione a un contratto di concessione, disposto ai sensi dell’articolo 50 del D.lgs. 36. Secondo i ricorrenti l’ente locale avrebbe dovuto procedere all’indizione di una nuova gara, e nelle more disporre la proroga tecnica del contratto in essere in attesa del completamento della stessa.
Relativamente alla proroga tecnica, i ricorrenti evidenziavano che la stessa era espressamente prevista dal Disciplinare di gara sulla base del quale era avvenuto l’affidamento originario che, richiamando l’articolo 106 del D.lgs. 50/2016 all’epoca vigente, stabiliva che l’ente concedente, nelle more della conclusione della nuova procedura di gara, poteva disporre la proroga del contratto per un periodo di tempo non superiore a sei mesi, con obbligo del concessionario di continuare a gestire il servizio ai medesimi patti e condizioni.
In ogni caso, l’ente concedente avrebbe errato nel procedere all’affidamento diretto ai sensi dell’articolo 50 del Dlgs. 36. Quest’ultima disposizione si riferisce infatti ai contratti di appalto, e non è applicabile estensivamente alle concessioni per le quali opera invece la disposizione specifica contenuta nell’articolo 187 che con riferimento alle concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria prevede il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicità, cui invitare almeno dieci operatori, se esistenti in tale numero, individuati tramite indagine di mercato o elenchi di fiducia.
Un ulteriore motivo di censura riguardava infine l’illegittima sovrapposizione che si sarebbe verificata tra le attività proprie che i ricorrenti dovevano svolgere in virtù della concessione e quelle che l’ente locale avrebbe contestualmente affidato ad altro operatore. Ciò avrebbe inciso negativamente sull’equilibrio economico-finanziario della concessione, alterandone i caratteri e in particolare i profili di redditività.
La proroga tecnica
Relativamente a questo motivo di censura il Tar ricorda che il D.lgs. 36 contiene una disciplina della proroga del contratto maggiormente dettagliata rispetto al precedente regime. L’articolo 120 contiene infatti due distinti commi che si occupano della proroga sotto differenti profili. Il comma 10 consente che si proceda alla proroga se nei documenti di gara iniziali questa opzione sia stata prevista. Il successivo comma 11 si riferisce invece alla proroga tecnica in senso proprio, cioè quella che il committente può disporre per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di gara per la selezione del nuovo contraente, che sia stata avviata ma non ancora conclusa. Ciò a condizione che dall’interruzione della prestazione possa derivare una situazione di pericolo per persone, animali o cose o per l’igiene pubblica, o ancora un grave danno per l’interesse pubblico.
In entrambi i casi la proroga resta un istituto di carattere eccezionale, da utilizzare con cautela e in termini restrittivi, nel ricorso di tutte le condizioni indicate dalla norma.
In questo quadro, la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che non sussiste alcun diritto né alcuna legittima aspettativa del contraente il cui contratto sia scaduto a rivendicare la proroga, il cui esercizio rientra nella piena discrezionalità dell’ente committente, che può optare anche per un affidamento in via di urgenza ad altro soggetto, ovviamente nel ricorso dei relativi presupposti. Il giudice amministrativo ha quindi respinto la censura mossa in questo senso dai ricorrenti.
L’affidamento diretto della concessione
La questione centrale posta dal ricorrente con il secondo motivo di censura si sostanzia nella ritenuta illegittimità del ricorso all’affidamento diretto per la conclusione del contratto di concessione. L’ente concedente aveva infatti fatto riferimento all’articolo 50 del D.lgs. 36. Il giudice amministrativo evidenzia tuttavia che tale disposizione legittima l’utilizzo dell’affidamento diretto in relazione ai contratti di appalto di importo inferiore ai 150.000 euro per i lavori e ai 140.000 euro per servizi e forniture.
È quindi chiaro che la disposizione indicata si riferisce esclusivamente ai contratti di appalto. Non è corretto di conseguenza operarne un’applicazione analogica ai fini dell’affidamento delle concessioni, posto che per queste ultime vi è una disciplina ad hoc che, con specifico riferimento alle concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, è contenuta all’articolo 187 del D.lgs. 36.
Quest’ultima norma prevede infatti che per l’affidamento di tali concessioni l’ente concedente possa procedere – oltre che con le procedure ordinarie – con procedura negoziata senza pubblicità cui invitare almeno dieci operatori, se presenti sul mercato in tale numero, selezionati sulla base di indagine di mercato o tramite elenchi di fiducia.
La scelta adottata dal legislatore è chiara. Diversamente che nel passato regime, le modalità di affidamento delle concessioni ricevono una disciplina autonoma e separata, del tutto distinta da quella degli appalti, cui non viene operato alcun tipo di rinvio. Ne consegue che nel caso di affidamento di concessioni sottosoglia l’unica previsione cui gli enti concedenti posso fare legittimo riferimento è l‘articolo 187 richiamato, che non consente l’affidamento diretto ma, in termini di procedura semplificata, ammette solo la procedura negoziata senza pubblicità.
Questa scelta legislativa risponde peraltro a una ratio ben precisa. Da un lato si è voluta mantenere la possibilità di ricorrere comunque a una procedura semplificata per l’affidamento delle concessioni di importo minore. Dall’altro, tenuto conto della maggiore complessità e articolazione contenutistica dei contratti di concessione – che rientrano nella più generale categoria del partenariato pubblico privato – rispetto ai contratti di appalto, si è inteso assicurare un livello di concorrenzialità più elevato rispetto alle previsioni dell’articolo 50 in materia di appalti.
La sovrapposizione delle concessioni
L’ultima questione affrontata dai ricorrenti riguardava la ritenuta sovrapposizione tra le attività oggetto della concessione di cui gli stessi erano titolari e attività affidate dallo stesso ente concedente a operatori terzi. Il giudice amministrativo rileva dalla lettura dei relativi rapporti contrattuali la effettiva sussistenza di tale sovrapposizione. La stessa viene ritenuta incompatibile con le caratteristiche strutturali dell’istituto concessorio.
Viene infatti evidenziato che nella concessione il corrispettivo del concessionario è costituito unicamente dagli introiti derivanti dalla gestione economica del servizio, cosicchè la sostenibilità economica della concessione si fonda proprio sulla possibilità di svolgere compiutamente e per intero tutte le attività affidate in concessione e per l’intera durata del rapporto. È quindi evidente che tale sostenibilità viene meno se al concessionario non è consentito lo svolgimento integrale di tali attività per il fatto che l’ente concedente le abbia autonomamente affidate a un soggetto terzo, che le sottrae quindi alla disponibilità del concessionario stesso, che non ne può trarre alcuna utilità economica.
Affidamento della concessione, valutazione preliminare, qualificazione dell’ente concedente
Alcuni ulteriori aspetti relativi all’affidamento delle concessioni sono stati puntualizzati dall’Anac nel Parere 9/2024. Il primo profilo affrontato dall’Autorità ha riguardato la valutazione preliminare che l’ente concedente deve operare in merito alla convenienza e fattibilità dell’operazione da realizzare secondo lo schema concessorio, o più in generale, secondo il modello del Ppp.
Viene ricordato che in base all’articolo 175, comma 1 del D.lgs. 36 le pubbliche amministrazioni devono adottare un programma triennale espressamente dedicato alle forme di partenariato pubblico privato. Il successivo comma 2 specifica che il ricorso al Ppp – e, si deve ritenere, il suo inserimento nel programma triennale – è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità che si compone di diversi elementi: idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di generare soluzioni innovative, capacità di indebitamento dell’ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale.
Si tratta di un’analisi complessa volta a garantire che si proceda secondo il modello del Ppp solo se la relativa iniziativa sia effettivamente realizzabile e soddisfi tutte le condizioni che ne caratterizzano il contenuto, prima tra tutte l’allocazione del rischio operativo in capo al privato. Ne consegue che si tratta di un adempimento necessario e non derogabile da parte dell’ente concedente.
Un secondo importante aspetto riguarda la qualificazione dell’ente concedente. L’Anac ribadisce che, secondo la chiara previsione dell’articolo 174, comma 5, i contratti di partenariato pubblico privato – e quindi anche le concessioni – possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63.
Questa va letta in coordinamento con quella contenuta al precedente articolo 62, comma 18, secondo cui l’intera attività di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti di Ppp deve essere svolta da soggetti qualificati, peraltro secondo un livello di qualificazione rafforzata (qualificazione intermedia o avanzata, che implica anche la presenza di un soggetto con esperienza almeno triennale nella gestione di piani economici e finanziari e dei connessi rischi).
In sostanza, il legislatore ha voluto assicurare che l’ente che gestisce l’intero processo di Ppp, dalla progettazione all’affidamento all’esecuzione, sia dotato di una specifica professionalità, garantita secondo il sistema di qualificazione degli enti committenti. E ciò in considerazione della complessità delle relative operazioni, che implicano il possesso di competenze specifiche, a carattere multidisciplinare.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”