Il Consiglio di Stato fissa la regola per liquidare il danno da mancata aggiudicazione quando l’affidamento diretto è già stato eseguito: base di calcolo sull’intero corrispettivo, niente scomputi non provati e stima della chance ancorata alle gare comparabili.
Cosa accade al diritto al risarcimento quando l’affidamento diretto viene annullato ma il contratto è ormai stato eseguito per intero? Come si calcola il danno da perdita di chance, e su quale base economica? Fino a che punto l’amministrazione può scomputare voci di costo prima di liquidare l’importo dovuto?
A questi interrogativi risponde il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4099 del 21 maggio 2026, che entra nel merito di una delle casistiche più complesse e al tempo stesso frequenti quando si parla di affidamento diretto: il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione quando l’affidamento diretto è stato dichiarato illegittimo e il rapporto è giunto a esecuzione.
Il primo principio è che, in sede di ottemperanza, il danno va liquidato osservando i criteri già fissati nella fase di cognizione, senza che l’amministrazione possa rimodellarli a proprio vantaggio nel momento in cui formula la proposta risarcitoria. Da questo principio discendono a cascata due indicazioni operative:
- la base sulla quale calcolare il danno è l’intero corrispettivo versato nell’ambito del rapporto invalido, e non è ammessa la detrazione di singole voci di costo che l’amministrazione non sia in grado di dimostrare nei loro presupposti fattuali e contabili;
- la perdita di chance, a sua volta, si quantifica riducendo l’utile conseguibile in proporzione alla effettiva probabilità di aggiudicazione, da desumere da elementi oggettivi come le caratteristiche del mercato e l’andamento di procedure analoghe, con priorità alle gare comparabili realmente svolte altrove rispetto a stime astratte sulla platea dei potenziali operatori.
Sullo sfondo, la persistente inottemperanza dell’amministrazione legittima la nomina di un Commissario ad acta munito di poteri istruttori e sostitutivi.
La vicenda, dall’affidamento diretto del servizio alla proposta risarcitoria contestata
Il caso riguarda un’impresa attiva nei servizi a supporto della riscossione di tributi regionali, che aveva impugnato la deliberazione con cui un’amministrazione regionale approvava una convenzione per l’affidamento diretto, a un ente pubblico, della gestione e riscossione di un tributo regionale per un triennio, con un corrispettivo in parte fisso e forfetario e in parte «a misura», ricondotta allo schema dell’accordo fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 della Legge n. 241/1990.
In primo grado il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo l’accordo riconducibile a quella cooperazione tra enti ed escludendo che le parti operassero sul mercato in modo da incidere sulla concorrenza. Su appello, i giudici d’appello hanno rimesso la questione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, che con l’ordinanza nella causa C-618/19 del 30 giugno 2020 ha chiarito come la direttiva 2014/24/UE osti a una norma nazionale che consente l’affidamento diretto, senza gara, di quei servizi a un ente pubblico non economico incaricato di tenere un pubblico registro.
Sulla scorta di quella pronuncia, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4247/2021, ha accolto l’appello, dichiarato illegittimo l’affidamento e riconosciuto il diritto al risarcimento, con condanna ai criteri ex art. 34, comma 4 del Codice del processo amministrativo. La stessa decisione fissava i parametri per la proposta di ristoro, da formulare entro 60 giorni, con onere posto interamente a carico del soggetto che avrebbe dovuto indire la gara.
La proposta è poi arrivata, ma l’impresa l’ha contestata su più fronti. L’amministrazione aveva ridotto la base di calcolo scomputando una quota per la gestione di un archivio e una voce di spese postali, senza darne dimostrazione documentale, e aveva stimato la probabilità di aggiudicazione sul numero dei soggetti iscritti a un albo abilitante anziché sull’andamento delle gare simili svoltesi altrove, dove i partecipanti effettivi erano assai meno numerosi. Di fronte al silenzio e a una situazione di stallo, l’impresa ha proposto ricorso per ottemperanza.
Il quadro normativo, art. 34 del Codice del processo amministrativo e giudizio di ottemperanza
La chiave di lettura è l’art. 34, comma 4 del D.Lgs. n. 104/2010, che consente al giudice di condannare l’amministrazione al risarcimento fissando i criteri in base ai quali essa stessa deve proporre l’importo, in contraddittorio con il danneggiato. Quando quella proposta non arriva o non rispetta i criteri, la parte può attivare il giudizio di ottemperanza disciplinato dagli artt. 112 e seguenti del medesimo Codice, all’interno del quale il giudice verifica l’esatta attuazione del giudicato e, se necessario, nomina un Commissario ad acta. L’art. 114, comma 4, lett. e) dello stesso Codice individua anche la possibilità di una penalità di mora a carico dell’amministrazione inadempiente.
A monte sta l’illegittimità dell’affidamento diretto, accertata alla luce del diritto eurounitario e dello schema dell’accordo tra pubbliche amministrazioni dell’art. 15 della Legge n. 241/1990. Sul piano della disciplina applicabile ratione temporis, va ricordato che la vicenda risale a una fase in cui il Codice dei contratti vigente era il D.Lgs. n. 50/2016, ma la controversia non si è giocata su singole disposizioni di quel Codice, bensì sulla direttiva 2014/24/UE e sulla figura della cooperazione pubblico-pubblico.
I principi affermati dai giudici sul calcolo del danno e della chance di aggiudicazione
Il Consiglio di Stato ha preliminarmente osservato che i criteri stabiliti in cognizione vincolano l’amministrazione in sede di esecuzione, e la proposta risarcitoria non può discostarsene a vantaggio del debitore. Il giudicato aveva indicato come base di calcolo l’intero corrispettivo versato in conseguenza dell’accordo dichiarato illegittimo, sul quale applicare una percentuale di utile ricavata dai dati di gestione a consuntivo. Lo scomputo di voci di costo è dunque ammesso soltanto se l’amministrazione ne dimostra i presupposti fattuali e contabili, prova che nel caso esaminato è mancata. Da qui la fondatezza della prima censura.
Sul versante della perdita di chance, Palazzo Spada precisa che l’utile conseguibile va ridotto in proporzione alla probabilità di aggiudicazione, e il fattore di correzione – che trasforma quella chance in un minus rispetto al diritto pieno all’aggiudicazione – è dato dal numero degli operatori economici che avrebbero potuto concorrere se la gara fosse stata indetta.
Nella logica della sentenza, due potenziali concorrenti corrispondono a una probabilità del 50 per cento, tre a circa il 33 per cento e così via. Il punto delicato è il metodo per stimare quel numero. L’amministrazione aveva guardato agli iscritti a un albo abilitante, ma i giudici lo ritengono un percorso errato, perché il giudicato imponeva di considerare le caratteristiche dello specifico mercato e l’andamento delle procedure simili, dando priorità, ove esistenti, alle gare svoltesi in territori connotati da un contesto economico affine.
I giudici hanno, però, escluso i presupposti per la condanna al pagamento di una somma di denaro ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), del Codice del processo amministrativo, mentre hanno ritenuto integrata la persistente inottemperanza che giustifica la nomina del Commissario ad acta, con ampie facoltà istruttorie e potere di acquisire direttamente gli atti utili.
Profili tecnico-operativi, base di calcolo del danno e stima dei concorrenti potenziali
Dal punto di vista tecnico-operativo, la decisione sposta sull’amministrazione il rischio di una documentazione carente. Chi vuole ridurre la base deve provare presupposti e quantum di ogni voce scomputata, pena il calcolo sull’intero corrispettivo, e la stima della chance va costruita su gare comparabili reali, non su platee teoriche di soggetti abilitati, che gonfiano il numero dei concorrenti e comprimono il risarcimento.
Sul piano sistematico, e pur trattandosi di profilo che la pronuncia non affronta perché estraneo alla disciplina applicata, vale la pena ricordare che la cooperazione orizzontale tra amministrazioni, all’epoca regolata dall’art. 15 della Legge n. 241/1990 e filtrata dal diritto UE, trova oggi una sede dedicata nell’ art. 7, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). La norma sottrae al Codice la cooperazione tra stazioni appaltanti solo quando ricorrono condizioni stringenti, fra cui l’assenza di un rapporto sinallagmatico tra prestazioni e l’effettiva partecipazione di tutte le parti all’attività di interesse comune. È la cornice entro cui andrebbero oggi vagliate operazioni analoghe a quella da cui è nato il contenzioso, dove proprio la natura sostanzialmente di scambio dell’affidamento aveva fatto venir meno il presupposto della cooperazione.
Conclusioni operative per stazioni appaltanti e operatori economici
In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e nominato un Commissario ad acta affinché dia esatta esecuzione al giudicato, con il potere di acquisire gli atti necessari alla determinazione del rapporto risarcitorio.
L’esecuzione integrale del contratto non chiude il fronte economico aperto da un affidamento diretto illegittimo, e la fase di liquidazione non è uno spazio di rinegoziazione dei criteri fissati dal giudice. Ogni riduzione della base risarcitoria va sorretta da documentazione solida, e la stima dei potenziali concorrenti deve poggiare su evidenze di mercato verificabili, pena la nomina di un Commissario e l’aggravio dei tempi e dei costi.
Per gli operatori economici, la pronuncia offre una traccia argomentativa utile a impostare la domanda risarcitoria e a contestare proposte al ribasso, valorizzando l’intero corrispettivo come base di calcolo e i dati delle gare analoghe come parametro della probabilità di aggiudicazione. È un riferimento prezioso soprattutto nel contenzioso sugli affidamenti diretti illegittimi, dove la perdita di chance resta spesso il principale ristoro effettivamente conseguibile.
FONTI “LavoriPubblici.it”