Tar Campania: le proposte non devono essere confrontate tra loro ma essere analizzate in rapporto alle esigenze della stazione appaltante
L’affidamento diretto non è una gara e risulta priva di dinamiche competitive anche nel caso in cui vengano richiesti più preventivi che devono essere solo analizzati in rapporto alle esigenze della stazione appaltante (e non confrontati tra di loro). In questo senso il Tar Campania, Salerno, sez. II, n. 873/2025.
La vicenda
Con il ricorso principale, la ricorrente contesta le motivazioni a supporto dell’affidamento (diretto) di lavori ritenendola «arbitraria». Di diverso avviso il giudice visto che nel caso di specie la fattispecie di assegnazione utilizzata è stata quella dell’affidamento diretto in cui il Rup si deve limitare a dar conto delle motivazioni di scelta del preventivo in rapporto alle esigenze della stazione appaltante (e non esprimere un giudizio/valutazione conseguente ad una comparazione tra preventivi presentati).
La sentenza, più nel dettaglio, spiega quale sia l’essenza dell’affidamento diretto, che non è una gara e per ciò stesso risulta del tutto priva di dinamiche competitive e/o di approcci comparativi anche nel caso in cui il Rup richieda più preventivi (in modo simmetrico).
L’aspetto pratico-istruttorio dell’affidamento diretto viene chiaramente esplicitato nel passo in cui l’estensore spiega che «l’affidamento diretto (…) non prevede l’obbligo di indagini di mercato o l’acquisizione di più preventivi, atteso che non integra gli estremi di una gara vera e propria, trattandosi piuttosto di un mero confronto di preventivi, con conseguente dovere della stazione appaltante di motivare la scelta dell’aggiudicatario non in ottica comparativa, ma solo in termini di economicità e di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze».
Il preventivo, infatti, viene considerato in rapporto alle esigenze/desiderata della stazione appaltante e senza realizzare una competizione.
Rimane fermo, naturalmente, il fatto che il Rup deve tenere un comportamento istruttorio non illogico/arbitrario, aspetti su cui il giudice amministrativo può essere chiamato a fare una valutazione.
L’affidamento diretto
Il giudice rileva che nel procedimento di acquisizione avviato dal Rup della stazione appaltante «si è sicuramente al cospetto di un affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b) del Dlgs n. 36/2023, e non di una procedura competitiva, sia essa negoziata o aperta, con il corredo di regole procedimentali e adempimenti, anche formali, che devono essere rispettate». La discrezionalità (tecnica) nella scelta dell’affidatario si esplicita, in sostanza, nel fatto che il Rup non è tenuto neppure ad «avviare un previo contraddittorio con l’odierna ricorrente, rendendo esplicite le ragioni della mancata positiva valutazione del preventivo di spesa dalla medesima ricorrente autonomamente presentato».
Per intendersi, sotto il profilo pratico-operativo, il Rup non è tenuto a motivare perché ha scelto l’operatore «tizio» rispetto agli altri operatori a cui sia stato richiesto il preventivo ma a motivare, semplicemente, la scelta effettuata in relazione alla «economicità» ed in termini «di rispondenza dell’offerta alle proprie esigenze» (della stazione appaltante).
Una motivazione che esprima il giudizio di una comparazione tra preventivi (circostanza invece indefettibile nella classica gara) non è necessaria nel caso dell’affidamento diretto (salvo il caso che questo venga snaturato come nel caso in cui la scelta venga fatta precedere da avviso pubblico e/o da altre dinamiche tipiche della gara) per il fatto che – per espressa previsione legislativa -, l’assegnazione diretta non è una gara, ma una procedura «priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure» di acquisizione del servizio.
In caso di presentazione del preventivo, pertanto, l’operatore predispone una «proposta» non per una futura comparazione con altri preventivi ma sulla «base dei parametri» indicati dal Rup che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una «pesatura» dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.» (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).
Sotto il profilo pratico non può non annotarsi – astraendo dalle importanti puntualizzazioni contenute in sentenza -, che nel caso di procedimentalizzazione dell’affidamento diretto (ad esempio con la richiesta simmetrica e formale di preventivi), risulta maggiormente complessa sia l’azione del Rup che dovrebbe evitare una «comparazione», sia la stessa posizione dell’operatore economico che, necessariamente, sarà orientato a ritenere la presentazione del preventivo come destinata a competere con altri (come in un gara vera e propria).
Per evitare i rischi di una pur minima procedimentalizzazione, pertanto, il Rup deve procedure con richieste asimmetriche (non ponendo, ad esempio, la stessa scadenza di presentazione del preventivo) che consente l’operazione spiegata dal giudice ovvero un confronto con le esigenze della stazione appaltante e, in caso di inadeguatezza, avviare un nuova verifica con un successivo preventivo e così via.
Dinamiche che, evidentemente, privilegiano un approccio informale del Rup.
La conclusione del giudice, pertanto è che nel caso dell’affidamento diretto (ovviamente la fattispecie immaginata dagli estensori del codice e non le fattispecie procedimentalizzate che integrano autentiche competizioni con difficoltà di presidio da parte del Rup), «l’individuazione dell’operatore, (è) connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica».
La circostanza dell’assenza della comparazione, praticamente, limita il sindacato di legittimità del giudice amministrativo «al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15.01.2024 n. 503; Cons. Stato, sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279)».
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”