Il Tar Sardegna interviene in un’assegnazione fiduciaria con richiesta di preventivi e esclusione di uno dei due concorrenti: contesto che apre alla valutazione del giudici sull’operato della Pa
In caso di affidamento diretto, nonostante l’attività valutativa dell’ente appaltante sia caratterizzata da un ampio grado di discrezionalità, occorre comunque che la stessa sia accompagnata da un’adeguata motivazione, sia in relazione alla scelta dell’offerta che alle altre decisioni, incluse quella relative all’esclusione dei concorrenti. Di conseguenza, è ammissibile il sindacato del giudice amministrativo che sancisca l’illegittimità dell’operato dell’ente appaltante nel caso in cui lo stesso risulti illogico, irrazionale o addirittura arbitrario ovvero frutto di un palese travisamento dei fatti.
Si è espresso in questi termini il Tar Sardegna, Sez. I, 3 ottobre 2025, n. 793, con una pronuncia che presenta un significativo interesse anche per le considerazioni svolte in merito al tema della tutela risarcitoria spettante al concorrente leso nel caso in cui sia riconosciuto il comportamento illegittimo dell’ente appaltante.
Il fatto
Un ente appaltante indiceva una gara per l’affidamento del servizio di raccolta, recupero e smaltimento di rifiuti speciali pericolosi, di importo inferiore alla soglia comunitaria. Alla procedura partecipavano due concorrenti. La stazione appaltante, dopo un’attività istruttoria, procedeva all’esclusione di uno dei due operatori. L’esclusione veniva motivata in relazione al fatto che la commissione di gara aveva ritenuto l’offerta proposta non conforme alle prescrizioni tecniche contenute nel Capitolato, in quanto gli impianti di deposito e smaltimento dei rifiuti nonchè le modalità di svolgimento della relativa attività indicati nell’offerta non erano in linea con le caratteristiche descritte nel Capitolato.
Contro il provvedimento di esclusione il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo.
Affidamento diretto e tutela giurisdizionale
In via preliminare il Tar Sardegna ha affrontato l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso, nei termini prospettati dall’ente appaltante. Tale eccezione trova il suo fondamento nella tesi avanzata dall’ente appaltante secondo cui il concorrente non avrebbe un interesse al ricorso, in quanto la procedura svolta non sarebbe qualificabile come gara in senso proprio bensì come un’attività preliminare di mero confronto di preventivi, finalizzata all’affidamento diretto ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera c) del Dlgs 36/2023.
Al riguardo lo stesso ente appaltante ricorda l’orientamento giurisprudenziale sufficientemente consolidato secondo cui l’eventuale procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, operata attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri di selezione della migliore offerta non trasforma lo stesso in una procedura di gara, né conseguentemente abilita gli operatori non selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’ente appaltante. Questa eccezione di inammissibilità è stata respinta dal giudice amministrativo. Quest’ultimo riconosce infatti come la natura fiduciaria dell’affidamento diretto comporti una significativa accentuazione dei margini di discrezionalità di cui l’ente appaltante gode rispetto alle ordinarie procedure di gara, non essendo obbligato a una vera e propria valutazione comparativa delle offerte secondo criteri oggettivi e predeterminati.
Ciò tuttavia non preclude la possibilità che le valutazioni operate dall’ente appaltante e le relative scelte adottate siano assoggettate al controllo giurisdizionale in merito alla loro legittimità. In particolare, le scelte poste in essere possono essere censurate dal giudice amministrativo sotto il profilo della legittimità qualora le stesse appaiano manifestamente illogiche o irragionevoli o addirittura arbitrarie, ovvero siano il risultato di un palese travisamento dei fatti.
Lo stesso Dlgs 36, pur prevedendo che la scelta dell’affidatario è operata discrezionalmente dall’ente appaltante, anche in caso di previo interpello di più operatori economici, impone comunque l’obbligo di darne motivazione.
Nel caso di specie la commissione di gara non si è attenuta a questi criteri. Infatti, non si è limitata a individuare l’offerta ritenuta più conveniente, cosa che avrebbe ben potuto fare fornendo la relativa motivazione, ma ha altresì disposto l’esclusione del ricorrente, con motivazioni che vengono contestate dallo stesso. In questo contesto, trova quindi spazio il sindacato del giudice amministrativo volto a verificare la fondatezza delle censure mosse dal ricorrente contro il provvedimento di esclusione. E tale sindacato, coerentemente ai limiti che lo caratterizzano nel caso di affidamento diretto, ha il fine di stabilire se ricorrono quei profili di palese travisamento dei fatti, manifesta irragionevolezza e arbitrarietà, come tali idonei a rendere illegittimo il provvedimento adottato.
Affermato e circoscritto nei termini indicati il controllo giurisdizionale sul provvedimento di esclusione, il Tar Sardegna ha ritenuto che la commissione di gara sia incorsa in un evidente errore fattuale. Secondo il giudice amministrativo, infatti, le motivazioni poste a fondamento di tale provvedimento, riconducibili a una ritenuta non conformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni del capitolato, non trovano riscontro nei contenuti della stessa esaminati proprio alla luce di tali prescrizioni.
Nello specifico, il Tar Sardegna ha ritenuto che i rilievi operati dalla commissione in merito alla mancata disponibilità di impianti idonei al deposito e smaltimento dei rifiuti nonchè alle concrete modalità di svolgimento del servizio – elementi dell’offerta ritenuti non in linea con i contenuti del capitolato – fossero frutto di un evidente travisamento dei fatti.
Da qui la conclusione nel senso dell’illegittimità del provvedimento di esclusione, proprio perché affetto da uno dei vizi riscontrabili anche nel caso dell’ampia discrezionalità riconosciuta all’ente appaltante, propria dell’affidamento diretto.
Il risarcimento danni
Una volta affermata l’illegittimità del provvedimento di esclusione, il Tar Sardegna affronta il tema dei rimedi di cui gode in concreto il concorrente a fronte della lesione subita. Nel caso di specie, essendo stato il servizio già concluso, non può trovare spazio la tutela così detta in forma specifica, e cioè il subentro nel contratto del concorrente precedentemente escluso. Di conseguenza, l’unica forma di tutela ammissibile è quella così detta per equivalente, consistente cioè nel riconoscimento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno.
Significative sono le considerazioni del giudice amministrativo in merito ai criteri di quantificazione del danno. In primo luogo, ricorda che l’ampia discrezionalità che connota la scelta della migliore offerta da parte dell’ente appaltante in caso di affidamento diretto non consente di ritenere, sia pure a fronte della ritenuta illegittimità del provvedimento di esclusione, che il concorrente possa con certezza conseguire il «bene della vita» oggetto di lesione, cioè l’aggiudicazione dell’appalto e il conseguente svolgimento del servizio.
Infatti, trattandosi di affidamento diretto, la discrezionalità dell’ente appaltante ha tali margini di ampiezza che, sia pure a fronte di due sole offerte, non sussiste il nesso causale che deve ricorrere ai fini risarcitori tra la dichiarazione di illegittimità dell’esclusione e l’acquisizione del contratto. In sostanza, non si può escludere che, anche una volta riammessa l’offerta del ricorrente, la stazione appaltante potesse confermare l’affidamento a favore dell’altra offerta.
Da ciò consegue che ciò che può essere riconosciuta al concorrente è la così detta «perdita di chance», legata cioè al danno ipotetico conseguente alla semplice possibilità – ma appunto non alla certezza – di conseguire l’affidamento del contratto, a seguito delle rinnovate valutazioni dell’ente appaltante.
Nel definire in concreto i caratteri della perdita di chance, il Tar Sardegna ricorda l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il risarcimento può essere effettivamente riconosciuto solo se la chance abbia effettivamente raggiunto una significativa consistenza, e cioè vi sia una elevata probabilità di conseguire il bene della vita (cioè l’affidamento del contratto) in discussione. Al contrario, nel caso in cui vi sia una mera possibilità di ottenere il risultato voluto, vi è solo un ipotetico danno – essendo configurabile una semplice aspettativa non meritevole di tutela – come tale non suscettibile di risarcimento.
Applicando questi criteri al caso di specie, il giudice amministrativo evidenzia che essendovi solo due offerte presentate e che quella del ricorrente recava peraltro un ribasso più elevato, si configura effettivamente una perdita di chance nei termini sopra ricordati, nel senso che l’eventualità che l’aggiudicazione potesse avvenire a favore del ricorrente appare connotata da un significativo grado di consistenza e serietà.
Inoltre, sussistono anche gli altri elementi che la giurisprudenza consolidata ha indicato come necessari ai fini della configurabilità della responsabilità risarcitoria nei confronti dell’ente appaltante. In particolare, tale responsabilità si configura a prescindere dalla prova della colpa in capo all’ente appaltante, posto che si tratta di una responsabilità oggettiva, necessaria per rendere effettivo il rimedio risarcitorio. Inoltre, sussiste il nesso causale tra l’attività illegittima dell’ente appaltante e l’evento lesivo, in quanto il mancato affidamento è conseguenza diretta dell’intervenuto provvedimento di esclusione.
Quanto alla concreta quantificazione del danno, il giudice amministrativo demanda all’ente appaltante la formulazione di una proposta idonea a risarcire il concorrente della perdita di chance. I criteri per la quantificazione della relativa somma debbono tenere conto della presunzione secondo cui l’impresa abbia comunque riutilizzato mezzi e manodopera per altre prestazioni, secondo l’ordinaria diligenza, in modo da non concorrere all’aggravamento del danno. Inoltre, occorre considerare che lo stesso concorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, con ciò consentendo che nel corso del giudizio il servizio fosse concluso, non permettendo in questo modo il suo eventuale subentro nel relativo contratto.
Sulla base di questi parametri, il giudice ha ritenuto equa una liquidazione del danno in via equitativa in una misura non superiore al 3% dell’offerta formulata.
Rimedi sostanziali e effettività della tutela
La pronuncia del Tar Sardegna suggerisce interessanti spunti di riflessione sia per ciò che concerne i rimedi a disposizione degli operatori nel caso in cui gli enti appaltanti procedano ad un affidamento diretto sia le forme di tutela che vi sono collegate.
Sotto il primo profilo, emerge con chiarezza che nell’affidamento diretto vi sono comunque dei margini nell’ambito dei quali gli operatori di mercato possono agire per contestare le scelte operate dall’ente appaltante. Se è indubbio che si tratta di margini più ristretti rispetto a quelli esistenti nelle procedure di gara in senso proprio, è tuttavia altrettanto vero che non si tratta di un ambito totalmente sottratto al rimedio del ricorso giurisdizionale.
A sua volta il giudice potrà intervenire tenendo conto del più ampio livello di discrezionalità di cui gli enti appaltanti godono nell’affidamento diretto, ma certamente è in grado di censurare comportamenti e scelte palesemente illogici o arbitrari o – profilo di assoluto rilievo – non adeguatamente motivati.
Più complesso il profilo dell’effettività dei mezzi di tutela. In termini generali, proprio l’ampia discrezionalità di cui gode l’ente appaltante nella scelta del contraente costituisce un limite a tale effettività. Se infatti l’accoglimento del ricorso non produce quale necessario automatismo – come normalmente avviene nelle procedure di gara in senso proprio – l’aggiudicazione a favore del concorrente vittorioso, la lesione subita e il conseguente danno che ne deriva ne escono in qualche modo ridimensionati.
In definitiva, si deve ritenere che l’affidamento diretto non sia una zona franca, in cui le scelte delle stazioni appaltanti sono sottratte a qualunque controllo, anche giurisdizionale. E tuttavia le tutele di cui godono gli operatori incontrano dei limiti oggettivi, sicuramente più significativi di quelli esistenti nelle ordinarie procedure di gara.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”