Con una sentenza che apre molti dubbi il Tar Campania promuove il comportamento di una stazione appaltante che sana l’iter irregolare con una seconda determinazione
La stazione appaltante che, in violazione dell’iter procedurale delineato dall’articolo 17 del Dlgs 36/2023, abbia disposto l’aggiudicazione prima di aver operato la prescritta verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, può legittimamente sanare questa irregolarità con un atto successivo di convalida, sulla base della disposizione di carattere generale contenuta nella legge 241 sul procedimento amministrativo. Si è espresso in questi termini il Tar Campania, Sez. I, 28 maggio 2025, n. 977, con una pronuncia che oltre al profilo indicato – indubbiamente quello di maggiore interesse – contiene anche ulteriori principi in tema di soccorso istruttorio applicato ai requisiti di qualificazione e di definizione dei servizi analoghi.
Il fatto
Un ente locale aveva bandito una gara per l’affidamento dell’appalto dei servizi di igiene urbana sul territorio comunale. Ad esito della procedura veniva emanata una prima determinazione con cui veniva disposta l’aggiudicazione, senza che fosse stata effettuata la previa verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario. Con successiva ulteriore determinazione veniva ribadita l’aggiudicazione, avendo la stazione appaltante nel frattempo operato la suddetta verifica. Entrambe le determinazioni venivano impugnate da un altro concorrente, che riteneva entrambe viziate da illegittimità, in quanto emanate in violazione dell’iter procedurale prescritto dall’articolo 17 del Dlgs 36.
Il procedimento dall’aggiudicazione alla stipula
Il primo e più rilevante motivo di censura avanzato dal ricorrente ha riguardato dunque la ritenuta illegittimità del procedimento seguito dalla stazione appaltante, fondato su una sorta di «doppia aggiudicazione». Secondo il ricorrente questo procedimento si è posto in palese violazione dell’iter procedurale delineato dall’articolo 17 del Dlgs 36, che disciplina secondo passaggi puntualmente indicati il percorso dall’aggiudicazione alla stipula del contratto. Nello specifico, le disposizioni contenute nell’articolo richiamato indicano con chiarezza che l’aggiudicazione, immediatamente efficace, debba essere disposta solo dopo aver concluso positivamente la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
La stazione appaltate avrebbe quindi commesso un’illegittimità disponendo l’aggiudicazione prima di detta verifica, facendo applicazione in maniera errata dell’iter procedurale che era precedentemente previsto dal Dlgs 50/2016 e che il Dlgs 36 ha invece modificato. Inoltre, la stazione appaltante avrebbe omesso ogni valutazione in merito alla rispondenza dell’aggiudicazione all’interesse pubblico, in violazione dei principi del risultato, della fiducia e della buona fede e tutela dell’affidamento.
Il Tar Campania ha ritenuto infondato questo motivo di ricorso. Nella ricostruzione complessiva il giudice amministrativo ricorda la disciplina dell’articolo 17 relativamente alle fasi di affidamento del contratto. Secondo questa disciplina, l’organo predisposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e qualora la ritenga legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario, dispone l’aggiudicazione che è immediatamente efficace. Il dato letterale, confermato anche dalla giurisprudenza, è quindi chiaro: l’aggiudicazione deve avvenire solo dopo aver positivamente esaurito l’effettiva verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, con la conseguenza che l’omessa verifica rende illegittima l’aggiudicazione. Il provvedimento di aggiudicazione originario emanato dalla stazione appaltante deve quindi ritenersi viziato in quanto posto in essere in violazione delle disposizioni relative all’iter procedurale contenute nell’articolo 17 del Dlgs 36.
A questo punto del suo percorso argomentativo il giudice amministrativo introduce tuttavia una variabile che indirizza le sue conclusioni in senso sfavorevole al ricorrente. Rileva infatti che con la successiva determinazione – emanata a circa tre settimane di distanza dalla prima – la stazione appaltante, una volta effettivamente completata la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario, ha nuovamente disposto l’aggiudicazione, con ciò ritenendo di sanare l’errore procedurale compiuto. Al riguardo il Tar Campania evidenzia che la legge 241/90 sul procedimento amministrativo consente in termini generali alle pubbliche amministrazioni di convalidare i propri atti viziati da illegittimità, attraverso una rinnovata manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio originario.
Si tratta della così detta «convalida», volta a sanare e quindi stabilizzare gli effetti dell’atto originariamente viziato, cui le pubbliche amministrazioni possono far ricorso ogniqualvolta lo esigano ragioni di pubblico interesse. In sostanza la convalida è lo strumento previsto dalla legge sul procedimento amministrativo con cui le pubbliche amministrazioni, nell’esercizio del proprio potere di autotutela, intervengono sul contenuto di un atto originariamente viziato modificandolo e quindi rimuovendo i profili di illegittimità. Questo potere di autotutela può essere legittimamente esercitato se sussistono ragioni di pubblico interesse e non sia decorso un tempo eccessivo – da valutare secondo criteri di ragionevolezza – dalla data di adozione dell’atto oggetto di convalida.
Applicando questi principi al caso di specie il giudice amministrativo conclude che la stazione appaltante attraverso la seconda aggiudicazione ha inteso – sia pure non dichiarandolo esplicitamente – convalidare la precedente aggiudicazione illegittima per violazione delle regole procedurali dell’articolo 17 del Dlgs36. Questa seconda aggiudicazione va qualificata in termini di convalida/sanatoria del precedente atto, in quanto adottato per la riscontrata carenza in tale ultimo atto della fase procedimentale consistente nella verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
Quanto ai limiti che devono caratterizzare questa seconda aggiudicazione in termini di provvedimento in autotutela assunto dalla stazione appaltante, gli stessi devono ritersi rispettati nel caso di specie. La sanatoria è infatti intervenuta in relazione a un vizio meramente formale, posto che la successiva verifica dei requisiti ha avuto esito positivo. Inoltre, è intervenuta in un arco temporale contenuto e quindi ragionevole. Infine, risponde all’interesse pubblico, poiché appunto viene a sanare un’illegittimità meramente formale che noi incide sugli esiti sostanziali della gara.
I requisiti speciali e il soccorso istruttorio
La seconda censura mossa dal ricorrente ha riguardato i requisiti di ordine speciale richiesti ai concorrenti e in particolare l’esecuzione negli ultimi tre anni di servizi analoghi o similari a quello oggetto di affidamento per un determinato importo. Secondo il ricorrente l’aggiudicatario avrebbe dichiarato in sede di gara l’esecuzione di servizi analoghi per un importo significativamente inferiore a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Solo in sede di soccorso istruttorio l’aggiudicatario avrebbe dichiarato l’esecuzione di servizi aggiuntivi, integrando solo in quella sede il requisito richiesto. Secondo il ricorrente questa modalità di dimostrazione dei requisiti speciali sarebbe illegittima, in quanto realizzerebbe un uso distorto del soccorso istruttorio.
Anche questa censura viene respinta dal giudice amministrativo. Ricorda infatti che in base all’articolo 101 del Dlgs 36 il ricorso al soccorso istruttorio è ammesso per integrare qualunque elemento mancante della documentazione trasmessa dai concorrenti, ad esclusione di quella relativa all’offerta tecnica ed economica. Alla luce di questa ampia formulazione, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo l’utilizzo del soccorso istruttorio per sanare carenze documentali relative anche ai requisiti speciali, consentendo quindi la produzione di ulteriori documenti idonei a dimostrare il possesso degli stessi. Nel caso di specie la stazione appaltante ha fatto un corretto uso del soccorso istruttorio, consentendo all’aggiudicatario di presentare ulteriore documentazione – oltre a quella originaria e insufficiente – ai fini della dimostrazione dell’esecuzione di servizi analoghi.
L’aggiudicatario ha a sua volta utilizzato il soccorso istruttorio per produrre documentazione idonea allo scopo. Nello specifico, sono state prodotte fatture relative ai servizi eseguiti, pur in mancanza delle relative quietanze.
Il giudice amministrativo ha tuttavia ritenuto tale documentazione sufficiente ai fini della prova dell’avvenuta esecuzione dei servizi analoghi e quindi del possesso del relativo requisito speciale. Ha infatti evidenziato come il disciplinare di gara non potesse essere interpretato nel senso che lo svolgimento dei servizi analoghi dovesse essere provato esclusivamente attraverso la produzione dei documenti indicati, e cioè appunto le fatture quietanziate.
Ciò in quanto l’articolo 100, comma 11 del Dlgs 36 non restringe la possibilità di comprovare il requisito relativo all’esecuzione pregressa di servizi analoghi a una sola categoria di documenti, consentendo quindi che la dimostrazione possa avvenire anche con documentazione equivalente a quella indicata nel disciplinare, ritenuta comunque idonea dell’ente appaltante.
Servizi identici e servizi analoghi
Ulteriore censura ha riguardato la circostanza che alcune fatture prodotte dall’aggiudicatario riguardavano il servizio di trasporto in termini generici, non attinente al settore dei rifiuti. Secondo il ricorrente ciò comporterebbe che il relativo servizio non potrebbe essere considerato analogo, e quindi non idoneo ai fini della prova del requisito richiesto.
Il giudice amministrativo ha respinto anche questa censura, rifacendosi all’orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui la nozione di servizi analoghi non va intesa in temini di identità ma piuttosto di similitudine con i servizi oggetto di affidamento. Nel caso di specie questa similitudine ricorre, posto che il servizio di trasporto è stato eseguito da un’impresa comunque abilitata al trasporto di rifiuti in quanto iscritta all’albo dei gestori ambientali. Circostanza che rende plausibile che tale servizio di trasporto possa essere considerato servizio analogo a quello oggetto di affidamento.
La sanatoria dell’iter procedurale
La pronuncia del Tar Campania suscita più di un dubbio. Il profilo di maggiore interesse – anche per l’originalità della questione affrontata – è indubbiamente quella della sanatoria/convalida dell’iter procedurale delineato dall’articolo 17 del Dlgs 36.
Tale articolo ha semplificato e reso più coerenti i passaggi procedurali che partono dall’aggiudicazione alla stipula del contratto. In questo senso, ha modificato una costruzione complessa e di difficile comprensione contenuta nel Dlgs 50/2016, che prevedeva una aggiudicazione definitiva ma non efficace, in quanto sottoposta alla verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario
Correttamente il Dlgs 36 ha modificato questa impostazione, imponendo che l’aggiudicazione avvenga solo dopo la verifica dei requisiti. È quindi evidente – come peraltro anche il Tar Campania rileva – che l’aggiudicazione disposta prima di tale verifica è illegittima, in quanto assunta in violazione dell’iter procedurale delineato dall’articolo 17. La questione che si pone è se sia ammissibile – come ritenuto dal giudice amministrativo – che tale illegittimità possa essere sanata ricorrendo a una seconda aggiudicazione, da considerare come provvedimento di convalida della prima.
La percorribilità di questa soluzione viene affermata dal Tar Campania sulla base delle norme generali sulla convalida di atti illegittimi contenute nella legge sul procedimento amministrativo. Restano tuttavia i dubbi se una normativa di carattere generale possa essere invocata a fronte di una violazione di un iter procedurale puntualmente indicato da una disciplina di settore, posto che in questo modo tale disciplina viene – se non annullata – certamente ridotta nella sua efficacia pratica.
FONTI Roberto Mangani “Enti Locali & Edilizia”