L’Autorità propone una lettura restrittiva delle norme del codice al contrario dei giudici amministrativi che concedono margini di movimento sull’introduzione di requisiti speciali a pena di cartellino rosso
La tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di gara rappresenta uno dei cardini del diritto dei contratti pubblici. Introdotta per limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti e garantire la massima partecipazione alle gare, trova collocazione oggi tra i principi generali del codice dei contratti (art. 10, comma 2, del Dlgs 36/2023). L’attuale quadro normativo, tuttavia, presenta profili di incertezza in relazione alla possibilità per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali di partecipazione. La tensione tra discrezionalità e tassatività emerge nelle recenti posizioni assunte da Anac e da una parte non trascurabile della giurisprudenza amministrativa. Da un lato, il parere Anac n. 345 del 9 settembre 2025, che ribadisce l’illegittimità della richiesta di certificazioni di qualità come requisito (speciale) di partecipazione; dall’altro, tra le ultime, la sentenza Tar Lazio, sez. II, n. 21577/2024, che riconosce invece alla stazione appaltante la facoltà di introdurre, a pena di esclusione, requisiti speciali non espressamente previsti dall’art. 100 del Codice.
Il quadro normativo: art. 10 e art. 100 Dlgs 36/2023
Il nuovo codice dei contratti pubblici disciplina la questione su due piani. Con l’articolo 10, comma 2 sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, limitandolo espressamente agli artt. 94 e 95 (requisiti generali attinenti alla moralità e onorabilità degli operatori economici). Al comma 3 riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, purché attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.
Con l’articolo 100 disciplina i requisiti speciali di partecipazione, distinguendo tra idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecnico-professionale. In particolare: il comma 11, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo, limita i requisiti richiedibili nei servizi e forniture al fatturato globale, relativamente alla capacità economico-finanziaria e all’esecuzione di contratti analoghi, relativamente alla capacità tecnico-professionale; il comma 12 stabilisce che “le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal presente articolo”, facendo sorgere dubbi circa la sussistenza di una discrezionalità residua.
Il nodo interpretativo risiede proprio nel rapporto tra i due articoli: fino a che punto l’art. 100, comma 12, limita la discrezionalità riconosciuta dall’art. 10, comma 3?
Il parere Anac n. 345/2025
L’Anac, con il parere di precontenzioso n. 345/2025, ha considerato illegittima la clausola di un bando che prevede il possesso di quattro certificazioni di qualità come requisito di partecipazione. Ad avviso dell’Autorità, la previsione del bando viola l’art. 100, commi 11 e 12 in quanto, introducendo condizioni ulteriori non contemplate dal Codice, limita ingiustificatamente l’accesso alla gara. L’Anac ha chiarito che:
• le certificazioni possono costituire criteri premiali nella valutazione dell’offerta tecnica, ma non condizioni di ammissione;
• la discrezionalità della stazione appaltante resta ampia nella modulazione dei requisiti previsti dal Codice, ma non si estende fino a consentire l’introduzione di requisiti ulteriori;
• il principio del risultato e l’esigenza di massima partecipazione impongono un’interpretazione restrittiva, pena la creazione di barriere di accesso incompatibili con la concorrenza.
In questa prospettiva, l’art. 100, comma 12, segna un confine netto: i requisiti speciali devono essere quelli tassativamente previsti dal codice (o da leggi speciali), senza possibilità di integrazione da parte della stazione appaltante.
La sentenza Tar Lazio n. 21577/2024
Di diverso orientamento è una parte della giurisprudenza, in particolare il Tar Lazio che nella sentenza n. 21577/2024 ha affrontato il caso di una gara per la gestione di sportelli contro le discriminazioni.
La legge di gara richiedeva, tra i requisiti speciali di capacità tecnica, l’esperienza biennale in servizi dedicati a persone Lgbt e la previsione nello statuto dell’operatore economico dell’attività volta alla tutela dei diritti Lgbt. La stazione appaltante, rilevata la carenza di quest’ultimo requisito, aveva ritenuto di poterlo disapplicare, in base al principio di tassatività di cui all’art. 10.
Il Tar ha invece censurato tale scelta, stabilendo che la nullità prevista dall’art. 10, comma 2, si applica solo ai requisiti generali (artt. 94 e 95), non ai requisiti speciali; i requisiti speciali sono nella disponibilità della stazione appaltante, che può legittimamente prevederne di ulteriori, purché attinenti e proporzionati; l’art. 100, comma 12, non elimina tale discrezionalità ma, la limitazione ivi prevista, va interpretata come riferita alle macrocategorie di requisiti (idoneità, capacità economica, capacità tecnica), “con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”, non come clausola di tassatività assoluta.
Anac e Tar: due letture opposte
Il contrasto tra le due posizioni è evidente. Per Anac, le stazioni appaltanti possono solo modulare requisiti previsti dal Codice e non possono prevederne ulteriori. Le clausole difformi sono illegittime e vanno rimosse. Per Tar Lazio, la stazione appaltante mantiene il potere di introdurre requisiti speciali ulteriori, purché proporzionati; l’art. 100, comma 12, non preclude tale facoltà. Le due posizioni riflettono un diverso modo di intendere il rapporto tra tutela della concorrenza e autonomia amministrativa. L’Anac privilegia la prima, temendo che requisiti ulteriori diventino barriere; il Tar valorizza la seconda, ritenendo che solo la stazione appaltante possa calibrare i requisiti degli operatori economici secondo le proprie, specifiche esigenze.
Implicazioni pratiche
Il contrasto ha conseguenze rilevanti per stazioni appaltanti e operatori economici:
• se prevalesse la lettura Anac, molte clausole escludenti sarebbero esposte al rischio di illegittimità, con possibilità di impugnazioni e annullamenti;
• se prevalesse la lettura Tar, la discrezionalità delle stazioni appaltanti rimarrebbe ampia, ma i concorrenti vedrebbero ridursi gli spazi di partecipazione alle gare e sarebbero vincolati a impugnare subito la clausola escludente, pena la decadenza.
Rapporti con il diritto UE
Il nodo di fondo è se la tassatività delle cause di esclusione si estenda anche ai requisiti speciali. La normativa europea (art. 58 della direttiva 2014/24/Ue) riconosce alle amministrazioni il potere di fissare livelli minimi di capacità, purché proporzionati.
Una lettura eccessivamente restrittiva dell’art. 100, comma 12, rischierebbe di porsi in contrasto con la direttiva, privando le stazioni appaltanti della possibilità di calibrare requisiti adeguati. Per contro, un’interpretazione estensiva del potere discrezionale rischierebbe di creare ostacoli ingiustificati all’accesso.
Il Consiglio di Stato sarà verosimilmente chiamato a comporre il contrasto, chiarendo se il nuovo codice abbia davvero qualificato come tassativi anche i requisiti speciali o se la discrezionalità delle stazioni appaltanti rimanga centrale, sia pure nei limiti di inerenza e proporzionalità.
Conclusioni
Il principio di tassatività delle cause di esclusione continua ad essere interpretato diversamente da Anac e dai giudici amministrativi. Il recente parere Anac n. 345/2025 e la sentenza Tar Lazio n. 21577/2024 ne sono la dimostrazione più recente.
Al cuore del dibattito vi è il bilanciamento tra due esigenze: garantire la massima apertura del mercato e assicurare, al contempo, che gli operatori selezionati abbiano le competenze necessarie.
In attesa di un chiarimento definitivo da parte del Consiglio di Stato o di un intervento legislativo, gli operatori economici dovranno muoversi con cautela, valutando attentamente se e quando impugnare le clausole della lex specialis escludenti, mentre le stazioni appaltanti dovranno calibrare le proprie richieste destreggiandosi tra il rischio di censure Anac e quello di soccombere in giudizio.
FONTI Filippo Bongiovanni “Enti Locali & Edilizia”