Tema delicato affrontato anche dal Consiglio di Stato che in una recente sentenza è arrivato a una conclusione opposta a quella dell’Autorità Anticorruzione
Il Consiglio di stato sez. V, con la recente sentenza n. 7815/2023 affronta la delicata questione della corretta interpretazione della clausola che limita il numero delle pagine relative all’offerta tecnica. Secondo il giudice d’appello la previsione può essere sanzionata, purché chiaramente previsto e in caso di violazione, anche con l’esclusione. Di diverso avviso le indicazioni dell’Anac espresse nella relazione tecnica al bando tipo n. 1/2023.
Il caso
Nel caso di specie, la legge speciale, oltre a richiedere la presentazione di una relazione unica illustrativa – a pena di esclusione -, contingentava anche il numero massimo di pagine (20) prevedendo, inoltre, che all’interno della stessa le 4 sezioni non potessero superare limiti specifici. L’eventuale superamento avrebbe determinato l’impossibilità di considerare le pagine ulteriori ai fini della valutazione dell’offerta. Il problema posto dal ricorrente, già soccombente in primo grado, ha riguardato proprio la violazione della specifica “sanzione” con la conseguente necessità di una ricalibratura dei punteggi assegnati.
Il giudice, come già in primo grado (Tar Calabria, sez. I, n. 1861/2022), non condivide le ragioni della censura esponendo un importante distinguo.
La previsione
In primo luogo, la previsione del numero limite di pagine non è stata prevista a pena di esclusione. Al di fuori di questa ipotesi l’eventuale valutazione delle pagine eccedenti esige, da parte del sdogliante, un apparato probatorio più inteso nel senso che è necessaria la dimostrazione «che la violazione si sia (non solo effettivamente, ma anche specificamente: cioè a dire con riguardo alla puntuale incidenza dello sforamento quantitativo sul margine di valutazione della proposta negoziale) tradotta in un indebito vantaggio per il concorrente a danno dell’altro (così Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2021 n. 5112; Id., 9 novembre 2020, n. 6857; Id., 2 ottobre 2020, n. 5777; Id., sez. III, 25 marzo 2021, n. 2516)».
A margine, è bene annotare che una previsione escludente, di questo tipo, evidentemente incrementerebbe il lotto delle cause di esclusione ben oltre la previsione codicistica. Il rischio, in pratica, è che una simile previsione, se applicata, possa essere successivamente annullata dal giudice per violazione del precetto della tassatività delle cause di esclusione (previsto oggi nell’articolo 10 del nuovo Codice). L’operato della stazione appaltante, pertanto, non è avvenuto in violazione della propria legge di gara.
In ogni caso, la sentenza pone anche un problema sostanziale dato dal superamento solo «marginale» del numero di pagine previsto per l’offerta tecnica.
Nel caso di un superamento solo marginale dei limiti fissati dalla legge di gara, si legge in sentenza, può ritenersi dato apprezzabile dal giudice solo se si prova che effettivamente tale valutazione ha determinato un indebito vantaggio per il concorrente.
Le indicazioni dell’Anac
Nella relazione illustrativa del nuovo Bando tipo n. 1/2023, contenente il disciplinare per l’aggiudicazione di appalti beni/servizi nel sopra soglia comunitario, l’Anac invita a una certa cautela nel caso di previsioni di limiti quantitativi e, quindi, circa il numero di pagine massime della relazione tecnica che possono essere utili per valorizzare «un principio di concentrazione».Nella relazione si legge che il Rup, chiamato a predisporre la legge di gara, precisi che «tale limitazione rappresenta una mera indicazione ai concorrenti e non può costituire causa di esclusione dalla gara»
FONTI Stefano Usai “Enti Locali & Edilizia”