Il Tar Lazio – in controtendenza sull’attuale orientamento giurisprudenziale estensivo della “teoria del contagio” – limita, a pochi gravi casi, il novero dei soggetti le cui condotte possono escludere il concorrente dalla procedura
«L’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, comma 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2”, cioè per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva (per uno dei reati elencati dal comma 1) o dell’esistenza di una delle misure interdittive previste al comma 2. Pertanto, «è illegittima l’esclusione dal procedimento di gara per grave illecito professionale, desunto da una condanna subita da un amministratore del socio unico persona giuridica di un concorrente (amministratore privo di ruoli nella compagine societaria dell’operatore economico che partecipa alla gara) subisca una condanna (in primo grado) per bancarotta fraudolenta, in relazione al fallimento di una terza società (a sua volta controllata dalla medesima socia unica persona giuridica di detto concorrente), operante in altro settore».
Si è espresso in questi termini il Tar Lazio (Sezione II-bis), il quale con la pronuncia n.9121/2021, pubblicata il 2 agosto, apre una linea interpretativa in contrasto rispetto all’attuale orientamento circa i casi di esclusione dell’operatore dalla gara «sulla base della regola giurisprudenziale meglio descritta come “teoria del contagio” (Cons. Stato n. 3507 del 2020), secondo la quale un comportamento illecito di un amministratore di una persona giuridica, in grado per la sua posizione di determinarne le scelte, non può che considerarsi illecito della persona giuridica stessa; e tale condizione è suscettibile di estendersi, viziandone la partecipazione, anche ad altre persone giuridiche che dalla prima siano controllate». «Si tratta di un orientamento – scrivono i giudici del Tar – che, con riguardo al caso di specie, la Sezione non condivide. In linea di principio, esso si risolve, ancora una volta, nella creazione di una regola giurisprudenziale che, a tacere della sua reale ragionevolezza (nella sua applicazione più estrema appare espressione di una cultura di sospetto, più che di legalità), non trova fondamento nella legge, la quale è chiara (ed inequivoca) nel riferire la necessità di accertare il grave illecito professionale in capo all’operatore che partecipa alla gara».
«Vero è – argomenta la Sezione II-bis – che l’accertamento dell’illecito professionale ex art. 80, comma 5, d.lgs. 50 del 2016 è fattispecie aperta, essendo consentito alla Amministrazione di accertarlo “con ogni mezzo”; ma, proprio perché si tratta di un potere ampio della Pa, il suo esercizio non può prescindere da una motivazione “forte”, adeguata alle circostanze del caso concreto e senza automatismi, come invece la tesi del “contagio”, nella sua accezione “assoluta” (ossia sganciata dal contesto concreto) finisce con l’implicare». Quanto al caso specifico, la sentenza spiega che «l’Amministrazione si è limitata a inferire la inattendibilità professionale della odierna ricorrente in dipendenza dei reati (pur indubbiamente gravi) per i quali è stato condannato l’amministratore di altra società che, a sua volta, è socio unico della società concorrente».
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FONTI Massimo Frontera “Edilizia e Territorio”